O ministro Nunes Marques, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou a suspensão de quatro teses vinculantes do Tribunal Superior do Trabalho (TST) relacionadas à estabilidade provisória de empregadas gestantes e a doenças ocupacionais.

A Confederação Nacional de Serviços (CNS) havia pedido a concessão de uma liminar para suspender as decisões judiciais que estabelecem condenações com base nas teses e pela inconstitucionalidade das interpretações dados aos Temas 55, 125, 134 e 163.

A entidade sustentou que o tribunal teria extrapolado sua função jurisdicional e atuado como legislador. Afirmou também que a aplicação dessas teses "torna incalculáveis os prejuízos aos empregadores", sobretudo considerando o alto percentual de mulheres em alguns setores da economia.

O que diz o ministro

Em decisão desta sexta-feira (28/11), Nunes Marques disse que o pedido da CNS “decorre de mero inconformismo com o teor dos precedentes vinculantes do TST”. O ministro afirma que a interpretação das leis não pode se limitar ao que está escrito literalmente no texto jurídico, sendo preciso analisar o sentido e o alcance das normas, inclusive aspectos que não foram claramente detalhados no texto legal.

“A hermenêutica jurídica não se pode restringir à literalidade dos diplomas legais. Não raro, desvendar o alcance das normas significa investigar aquilo que, por alguma razão, não se fez escrito. Estivesse tudo na letra da lei, inexistiria a necessidade de juristas. Os próprios linguistas seriam capazes de revelar o sentido das normas”, disse na decisão.

Além disso, o ministro declarou que a suspensão das teses poderia provocar “periculum in mora inverso” e colocar em risco a subsistência de empregadas gestantes, de seus nascituros e de trabalhadores acometidos por doenças ocupacionais que seriam protegidos pelos entendimentos questionados .

Os Temas questionados

No Tema 55, o TST decidiu que a validade do pedido de demissão da empregada gestante, detentora da garantia provisória de emprego, está condicionada à assistência do sindicato profissional ou da autoridade local competente. A CNS questiona a extensão dessa garantia independente "de qualquer circunstância, até mesmo da falta de conhecimento da gestação".

Já a tese firmada no Tema 125 diz que, para fins de garantia provisória de emprego prevista no artigo 118 da Lei 8.213/1991, não é necessário o afastamento por período superior a 15 dias ou a percepção de auxílio-doença acidentário, desde que reconhecido, após a cessação do contrato de trabalho, o nexo causal ou concausal entre a doença ocupacional e as atividades desempenhadas no curso da relação de emprego.

A CNS critica que o empregado "que nunca apresentou sequer atestado médico de afastamento durante a contratualidade poderá ter direito à estabilidade de emprego".

O Tema 134 assegura que a recusa da gestante em retornar ao trabalho, mesmo diante de oferta de emprego pelo empregador, não configura renúncia à garantia prevista no art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que diz que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Dessa forma, subsiste o direito à indenização substitutiva em relação ao período de estabilidade gestacional.

Para a CNS, a garantia de estabilidade para a gestante, mesmo quando ela se recusa a retornar ao trabalho, desvirtua a garantia de emprego e a substitui por indenização sem previsão legal.

No Tema 163, por sua vez, o entendimento do TST foi de que a garantia de emprego da gestante é cabível mesmo durante o contrato de experiência.

Segundo a CNS, tal entendimento "ignora por completo o contrato de trabalho a termo, estendendo estabilidade inexistente na lei para gestante".

Decisões criam obrigações além da legislação, diz CNS

A argumentação da entidade é no sentido de que estes Temas consolidam interpretações sobre "situações não previstas na legislação", motivo pelo qual "a Jurisprudência acaba por legislar sem ter a devida competência". A CNS aponta violação aos preceitos fundamentais de "princípio da legalidade" e "princípio da separação dos poderes".

"Revela-se inaceitável e ilícito ao Poder Judiciário, no caso o TST, em substituição, atuar na anômala condição de legislador positivo para assim criar novos direitos trabalhistas de forma antecipada, prematura e indevida", escrevem na petição inicial os advogados Ricardo Oliveira Godoi e Alexander Gustavo Lopes de França, que representam a CNS.

A confederação também afirma que, uma vez existindo o efeito vinculante, "cai por terra a possibilidade de apresentação de recurso de revista para o TST", de modo que a manutenção dos Temas "provoca afronta ao devido processo" e que a ADPF seria uma forma de debater as matérias "até a última instancia trabalhista ou fora dessa".

Pedidos

Na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 1.288, a entidade pediu que fosse declarada a inconstitucionalidade das interpretações dadas aos Temas citados. Liminarmente, pede que o STF suspenda as decisões judiciais que estabelecem condenações com base nos seus fundamentos.

Também havia soliciatado a suspensão do efeito vinculante dos Temas até que sejam estabelecidas modulações para as aplicações das teses e/ou até que seja julgada a ADPF em questão.

No mérito pediu que seja: desnecessária a assistência do sindicato ou autoridade local para validade do pedido de demissão; inexistente o direito à estabilidade provisória (garantia de emprego) quando não tenha se afastado por mais de 15 dias ou recebido o auxílio-doença do INSS; incabível a indenização à gestante em caso de recusa de reintegração; e inexistente a garantia de emprego da gestante em contratos de experiência.

"A titulo elucidativo, as empresas de teleatendimento/telemarketing, representadas pela Confederação Nacional de Serviços, possuem em seu quadro funcional cerca de 70% (setenta por cento) de mulheres, demonstrando que a aplicação dos Temas 55, 125, 134 e 163 afeta diretamente esses setores, um dos que mais emprega no Brasil", afirmou a CNS, dizendo que, por vezes, torna-se "inviável a atividade econômica nesse e em outros setores".