Aquele que deixa de recolher, no prazo legal, valor de tributo, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos, incorre no crime contido no art. 2o, II, da Lei n. 8.137/90.

Historicamente, o tipo era interpretado à luz da figura do substituto tributário: nos tributos diretos, desconta-se o crédito devido pelo contribuinte (a exemplo do IR-Fonte), ao passo que, em determinadas cadeias de tributos indiretos, há a cobrança do crédito de forma antecipada (a exemplo do ICMS-ST).

Em 2018, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu uma guinada interpretativa: no habeas corpus 300.109, firmou que o inadimplemento de ICMS próprio, por ter sido cobrado do “contribuinte de fato”, também seria típico. Em fins de 2019, a posição foi validada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do recurso em habeas corpus 163.334, em que se fixou a seguinte tese: “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990".

Um dos muitos problemas dessa interpretação reside na opacidade do conceito de contumácia. À época, meus alunos da FGV/SP fizeram um interessante levantamento: 7 unidades da Federação nem sequer haviam regulamentado o tema (AC, AP, MS, PI, RO, RR e TO); a normativa amazonense mencionava, sem definir; a cearense, remetia ao conceito do Comitê Interinstitucional de Recuperação de Ativos (Cira) para a identificação de devedores contumazes, isto é, aquele que tem débito de ICMS próprio declarado e não pago, inscrito na dívida ativa referente a quatro períodos, consecutivos ou não, no período de 12 meses. Goiás adotava apenas critério temporal (4 inadimplementos seguidos, ou oito, intercalados, ao longo de 12 meses, basicamente).

A quantidade de reiterações consecutivas tinha moda de 6 meses, e média de 5 meses e meio; PB, BA, AL e RN exigiam apenas 3; já SC, RS, PR, PB, MA e PA, 8. As não consecutivas, média de 6,3 meses, com moda de 8, oscilando entre 3 (BA e AL) e 8 (SC, RS, PR, PB, MA, PA, MS e GO). Alguns manejam, ainda, inadimplementos únicos, porém de alto valor; como moda, 30% do patrimônio, e 25% de faturamento (7 UFs adotam a de 30%).

Contrariando a unidade nacional ínsita aos tipos penais, a nova interpretação – para não dizer a criação de novo tipo pelos tribunais – criava, na prática, crimes tributários estaduais.

O fato é que a tese existe e o PL 125/2022, embora bastante mais amplo, ao regulamentar a figura do devedor contumaz, ao menos promete trazer certa uniformidade interpretativa, já que oferece critério homogêneo de alcance nacional.

O referido PL, porém, traz outra novidade: pretende excluir a extinção da punibilidade do crime pelo pagamento do crédito tributário.

Muitas as normas mistas (tributárias e penais) alteraram os efeitos penais do pagamento (e do parcelamento) do crédito tributário sob criminalização: a de regência, segundo o STF (AP 516, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 5/12/2013) seria o art. 6º da Lei 12.382/2011, que deu nova redação ao art. 83, da Lei 9.430/96.

O projetado art. 51 alteraria o referido art. 83: as previsões contidas nos §§ 1º a 4º (no que interessa ao texto, a suspensão da punibilidade enquanto o contribuinte estiver inscrito em programa de parcelamento; e a extinção da punibilidade, mediante pagamento) não se aplicariam: às hipóteses de vedação legal de parcelamento (§ 5º, I), ao agente declarado devedor contumaz em decisão administrativa definitiva e inscrito no CADIN (§ 5º, inc. II), e, mesmo que venha a deixar ser assim considerado, essa nova condição não retroagiria aos atos praticados no período em que era assim considerado (§ 7º).

O projeto de lei suscita um tema muito caro ao Direito penal: a isonomia.

Não parece haver motivo razoável para se permitir que alguém que logre suprimir relevantes montantes de crédito tributário se valendo de interpostas pessoas, documentos falsos e fraudes tributárias possa obter a extinção da punibilidade pelo pagamento, ao tempo em que se interdita essa avenida para quem declarou e não pagou, ainda de forma contumaz.

Também gera estranheza que aquele que desfaça a situação de contumácia, resolvendo suas questões com o fisco, não possa se livrar da questão criminal. Esse caráter imperdoável do período de resistência sistemática em adimplir obrigações tributárias parece guardar raízes profundamente moralistas, em desconexão com a política penal-tributária amplamente empregada, desde 1990, e ampliada no início dos anos 2000: a preponderância, no porquê criminalizar, da arrecadação – goste-se, ou não.

Em verdade, considerando o que está em jogo, o mais adequado teria sido tratar o devedor contumaz, no plano penal, como um atentado à livre competição, ou seja, criar se tipo de concorrência desleal atrelado à sonegação. A dívida tributária seguiria sendo uma questão administrativa, seguindo a velha ideia de que não se criminalizam dívidas.