O art. 23 da lei 9.532/1997 determina a incidência do IRPF - Imposto de Renda de Pessoa Física sobre a transferência de bens em adiantamento da legítima, quando efetuada a valor de mercado. Nesta hipótese, deve ser tributado o ganho de capital correspondente à diferença entre esse valor e o custo de aquisição declarado pelo doador.

Essa questão será definida pelo Plenário do STF no julgamento do RE 1.522.312/SC, que teve repercussão geral reconhecida em abril de 2025 (Tema RG 1.391).

A União sustenta que o caput do art. 23 da lei 9.532/1997 autoriza o contribuinte a optar pela transferência do bem pelo valor de mercado ou pelo valor de custo. Por essa perspectiva, se a opção for pela transferência a valor de mercado, o imposto de renda deverá incidir sobre a diferença.

Em última análise, busca a União evitar planejamentos tributários destinados a reduzir ou eliminar a tributação sobre eventual ganho de capital futuro (alienação pelo herdeiro), que representa inequívoco acréscimo patrimonial.

Apesar disso, exisem dois principais argumentos capazes de afastar a apuração de imposto de renda pelo doador, ambos já validados pela 1ª turma do STF no julgamento do RE 1.439.539 AgR/RS.

O primeiro argumento decorre da ausência de acréscimo patrimonial do doador, que, ao antecipar a legítima, promove a redução do seu patrimônio. Por essa perspectiva, inexistiria fato gerador do imposto sobre a renda.

Durante a sessão de julgamento, o ministro Alexandre de Moraes sinalizou que possui "boa vontade, sempre, com a Fazenda Nacional, mas há limites". Aos seus olhos, "quem doa não está ganhando nada, está perdendo patrimônio".

O segundo argumento decorre da vedação à bitributação, pois o adiantamento da legítima já atrai a incidência do ITCMD - Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos. Logo, não seria possível que houvesse a incidência, sobre o mesmo evento, de dois impostos: IRRF e ITCMD.

Essa compreensão também foi externada pelo ministro Alexandre de Moraes em seu voto, no sentido de que, "ao exigirem IR do doador sobre a diferença entre o valor de mercado do bem e o declarado para o Fisco federal, as normas impugnadas configuram dupla tributação".

Embora o desfecho da questão ainda seja incerto, os sinais emitidos pela 1ª turma do STF indicam que os contribuintes podem obter êxito.

Nessa medida, e diante do risco de modulação de eventual decisão, pode ser oportuno judicializar o assunto, seja para afastar a tributação sobre futuras doações em adiantamento da legítima, seja para pleitear a repetição de indébito do IRPF recolhido indevidamente.