A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça vai definir se o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente em operações de aquisição pode ser usado na apuração de crédito de PIS e Cofins.

O tema foi afetado ao rito dos recursos repetitivos, para definição de tese vinculante, sob relatoria do ministro Paulo Sérgio Domingues.

O colegiado ainda determinou a suspensão nacional de todos os processos que tratem da temática. Segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, são 4 mil processos, dos quais 229 estão no STJ.

Os recursos especiais afetados atacam acórdãos de Tribunais Regionais Federais que vetaram o aproveitamento de crédito de PIS e Cofins considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição de insumos com base na Lei 14.592/2023.

Pós-tese do século

A norma alterou as normas que regula PIS (Lei 10.637/2002) e Cofins (Lei 10.833/2003), incluindo no artigo 3º, parágrafo 2º, inciso III, de ambas o veto ao creditamento do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

A Lei 14.592/2023 revogou a vigência da Medida Provisória 1.159/2023, que excluiu o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins, incluindo na lei o que o Supremo Tribunal Federal definiu na chamada “tese do século”.

E com isso eliminou a possibilidade de o ICMS incidente sobre a aquisição de insumos gerar crédito de PIS e Cofins. Para os contribuintes, isso ofende o regime de não-cumulatividade desses tributos, que adota o método subtrativo indireto.

Nele, há uma subtração do cálculo do crédito (sobre alíquotas definidas por lei) sobre a o cálculo do débito (por alíquotas que incidem sobre a totalidade das receitas auferidas, como previsto em lei).

Já o ICMS adota o método do crédito de imposto: o montante a ser descontado do imposto calculado a cada operação consiste exatamente no imposto que incidiu na etapa anterior.

Para o contribuinte, se o ICMS integra o custo de aquisição dos produtos sobre os quais se gozará crédito, faz-se necessário incluir o valor referente à incidência do imposto na base de crédito de PIS e Cofins.

Crédito de PIS e Cofins

Os TRFs vêm rejeitando a tese do contribuinte. Em um dos casos, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) concluiu que a Lei 14.592/2023 apenas ajustou a forma de aproveitamento de créditos do ICMS, oferecendo segurança jurídica.

A tentativa do contribuinte seria de obter o melhor de dois mundos: não incidir o valor do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins e fazer incluir o valor do ICMS na apuração dos créditos de PIS e Cofins.

A afetação do tema só foi possível no STJ porque o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.542.700, entendeu que é infraconstitucional a controvérsia sobre a utilização do ICMS incidente sobre operações de aquisição para apuração de crédito de PIS e Cofins.

Tema novo

Relator, o ministro Paulo Sérgio Domingues apontou que a fixação de tese evitará a tramitação desnecessária de processos nas instâncias de origem e de recursos especiais e agravos em recursos especiais no STJ.

E chamou atenção para o fato de que o tema não se confunde com o que a 1ª Seção do STJ decidiu 2024, ao definir que o reembolso de ICMS-ST não gera crédito de PIS e Cofins.

“Cuidava-se de discussão jurídica referente à possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e Cofins, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição”, destacou.

Já no caso afetado, a questão envolve creditamento sobre o valor do ICMS próprio, após a promulgação da Lei 14.592/2023.