São Paulo O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar hoje, no Plenário Virtual, a constitucionalidade da incidência do IOF nos contratos de mútuo (empréstimo) em que não há participação das instituições financeiras. O julgamento, em repercussão geral, tem previsão para terminar na próxima sexta-feira (6). Por enquanto, há apenas o voto do ministro Cristiano Zanin, relator, a favor da cobrança do IOF.

Os ministros analisam recurso da fabricante de autopeças Fras-le contra decisão da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em Porto Alegre, que manteve o IOF nessas operações entre empresas do mesmo grupo. Para o tribunal, a Constituição e o artigo 13 da Lei nº 9.779, de 1999 não exigem que o contrato de mútuo seja celebrado com instituição financeira, o que, inclusive, já teria sido confirmado pelo STF.

Na Corte, a empresa alega, contudo, que o artigo 13 da Lei nº 9.779/99 alargou indevidamente a base de cálculo do IOF para que o imposto passe a incidir sobre as operações de mútuo entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, equiparando-as às operações de crédito efetivadas por instituições financeiras (RE nº 590186, Tema 104). Ao analisar o caso, o ministro Cristiano Zanin, entendeu que o Supremo já analisou questão análoga ao tratar da ADI 1.763, cujo relator foi o ministro Sepúlveda Pertence.

No julgamento, que tratou da incidência de IOF sobre operações de factoring, os ministros entenderam ser constitucional a incidência do IOF sobre operações de crédito e que essas não se restringem às praticadas por instituições financeiras. Zanin ainda destaca que esse mesmo processo foi julgado no mérito em junho de 2020 e que, por decisão unânime, ficou fixado que “nada há na Constituição Federal, ou no próprio Código Tributário Nacional, que restrinja a incidência do IOF sobre as operações de crédito realizadas por instituições financeiras”. Segundo Zanin, com base no julgamento na ADI 1.763 “não há como fugir à compreensão de que o mútuo de recursos financeiros de que trata o artigo 13 da Lei 9.779/99 – ainda que considerado empréstimo da coisa fungível ‘dinheiro’ e ainda que realizado entre particulares – se insere no tipo ‘operações de crédito’, sobre o qual a Constituição autoriza a instituição do IOF (artigo153, V)”.

Ele acrescenta que se trata de “negócio jurídico realizado com a finalidade de se obter, junto a terceiro e sob liame de confiança, a disponibilidade de recursos que deverão ser restituídos após determinado lapso temporal, sujeitando-se aos riscos inerentes.” Por fim, propôs a seguinte tese: “É constitucional a incidência do IOF sobre operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física, não se restringindo às operações realizadas por instituições financeiras”.

Segundo o advogado João Claudio Leal, sócio coordenador da área de direito tributário do SGMP Advogados, no final da década de 1990 foram ampliadas as hipóteses de incidência do IOF sobre operações de crédito. “Antes delas, apenas as operações realizadas por instituições financeiras eram tributadas por esse imposto”, diz. Com a Lei nº 9.532, de 1997, a operação de factoring, que não é realizada por instituição financeira, foi definida como operação de crédito tributável por IOF. Posteriormente, a Lei nº 9779, de 1999, qualificou os mútuos entre pessoas jurídicas, ou entre pessoa jurídica e pessoa física como operações de crédito tributáveis.

Contudo, segundo o advogado, a rigor, a Constituição não traz a previsão expressa de que o imposto incide sobre operações realizadas por instituições financeiras. “No entanto, as operações alcançadas por esse imposto , como operações de crédito, de câmbio, seguros e com títulos ou valores mobiliários, são operações realizadas por instituições financeiras”, diz. Por outro lado, afirma que a Constituição não faz menção à possibilidade de tributação do mútuo, mas de tributação sobre operações de crédito, o que sugere que exista uma diferenciação entre os conceitos.

Para Letícia Michellucci, tributarista do Loeser e Hadad Advogados, o voto de Zanin parece coerente e está seguindo orientação já disposta anteriormente na ADI 1763. A orientação já era de que a relação entre particulares ou entre pessoas jurídicas de direto privado não descaracteriza a operação de crédito que visa a obtenção de recursos financeiros que posteriormente deverão ser restituídos.