Para haver restituição de imposto, o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) exige que o contribuinte demonstre ter assumido o encargo financeiro do pagamento do tributo. Mas tal previsão não se aplica aos casos em que a repetição de indébito se baseia na incompetência tributária para o recolhimento do imposto.

Com esse entendimento, a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) afastou tal exigência e determinou a devolução do ISS pago por uma empresa à Prefeitura de Porto Alegre. Os valores serão apurados na fase de liquidação de sentença.

A empresa, sediada em Caxias do Sul (RS), presta serviços de emissão de laudos e exames médicos com exclusividade para um cliente localizado na capital gaúcha. Ela acionou a Justiça buscando a declaração de qual município é competente para cobrar o ISS. A sentença declarou a competência de Caxias do Sul.

Nos últimos cinco anos, devido ao receio de execução fiscal, a empresa pagou o ISS para ambos os municípios. Por isso, também pediu a devolução do imposto pago à prefeitura incompetente para recolhê-lo. No entanto, o juízo de primeiro grau negou tal direito, pois a autora não comprovou que o custo do imposto não foi repassado ao tomador no preço do serviço.

Após recurso, a desembargadora Lúcia de Fátima Cerveira, relatora do caso no TJ-RS, explicou que a regra do artigo 166 do CTN é "dirigida ao contribuinte do imposto a ser restituído".

A magistrada ressaltou que a autora sequer pode ser chamada de contribuinte do ISS perante a Prefeitura de Porto Alegre. O erro em informar sua atividade e recolher o tributo indevidamente "não a transforma em contribuinte".

Segundo a relatora, a exigência da lei não se aplica ao caso concreto, pois "a repetição do indébito não está fundada em erro na determinação da alíquota aplicável ou no cálculo do montante do débito".

A empresa autora foi representada pelo advogado Ramiro Gomes von Saltiel, do escritório Bueno e Lacerda Advogados Associados.

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Processo 5008015-85.2017.8.21.0010