O assunto veio à tona com a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o REsp 1.785.762, proferida em 27 de setembro, afastando a tributação da cessão de um precatório quando feita com deságio.

Antes de adentrarmos na análise da nova situação prenunciada pela decisão, vamos entender o que é um precatório e como ocorre a hipótese de tributação pelo Imposto de Renda da Pessoa Física.

De uma maneira bastante simplificada, precatório é uma ordem judicial determinando que município, Estado, Distrito Federal, União ou outros órgãos e autarquias da administração pública, nos três níveis, paguem uma dívida. A partir dessa situação julgada, o credor passa a ter a seu favor um título de crédito que, como tal, pode ser cedido, vendido.

Desta forma, o precatório representa um direito cuja disponibilidade econômica e jurídica já ocorreu com o trânsito em julgado da sentença em favor do beneficiário, o que permite, por esse motivo, que o credor original do precatório possa realizar a cessão total ou parcial do crédito, conforme o disposto no parágrafo 13 do artigo 100 da CF/88.

É exatamente aqui que nasce a questão que acaba de ser julgada pelo STJ: a tributação da cessão de um precatório.

Como se trata da cessão de um direito, perante a legislação tributária vigente, representa uma das hipóteses em que deverá ser apurado o Imposto sobre a Renda sobre ganhos de capital, que define a incidência do imposto sobre a diferença positiva entre o custo de aquisição e o valor de alienação do bem ou direito.

Não se questiona que a cessão de direito está entre as hipóteses de alienação previstas no parágrafo 3º do art.3º da Lei 7.713 de 1988, que, literalmente, diz o seguinte:

§ 3º- Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins.

A discussão surgiu porque a Receita Federal entende que na aquisição original do direito, ou seja, para o beneficiário do precatório, o custo é zero. Desta forma, para o fisco, todo o valor da cessão de direitos é tributável.

Este posicionamento do fisco decorre da interpretação dada ao disposto no parágrafo 4º do artigo 16 da Lei 7.713/88.

Com base nesse artigo, o fisco se posicionou em diversas soluções de consulta e também no caderno de perguntas e respostas, o Perguntão da Pessoa Física – pergunta nº 571 na edição de 2022, no sentido de que o custo de aquisição de um precatório é zero.

Diversos questionamentos a essa interpretação foram levados à justiça, o que culminou com o recurso especial, ora em análise, no qual o relator, ministro Francisco Falcão, acatou a tese da não incidência de Imposto de Renda quando o precatório é cedido com deságio, ou seja, por valor menor do que o valor original da inscrição.

Assim, afasta-se a incidência do imposto, uma vez que a cessão com deságio não apresenta o fato gerador do ganho de capital, que é a variação positiva, mas uma perda de capital.

Segundo o relator, ministro Francisco Falcão, o STJ possui entendimento consolidado no sentido de que a alienação de precatório com deságio não implica ganho de capital, motivo pelo qual não há tributação pelo IR sobre o recebimento do respectivo preço.

O magistrado registrou que, no julgamento do AgInt no REsp 1.768.681, a Corte decidiu que o preço da cessão do direito de crédito e o efetivo pagamento do precatório dão origem a fatos geradores de IR distintos.

Assim, o imposto a ser retido no ato do pagamento do precatório, ainda que objeto de cessão de direito, será feito no CPF do credor originário, por força do disposto no artigo 46 da Lei 8.541 de 23 de dezembro de 1992 e artigo 776 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR)/2018.