O empregado que se recusar a tomar a vacina pode dar justa causa?

Apesar de se ter muita discussão acerca do assunto, por enquanto, não há nenhum amparo na legislação que autorize o empregador obrigá-lo a vacinação.

Em relação a recusa do empregado em tomar a vacina contra a COVID-19, tem-se dois entendimentos:

O primeiro possui fundamento no artigo 482, alínea “h”, combinado com o artigo 158, inciso II, parágrafo único, alínea “a”, ambos da CLT, dispondo que na hipótese do trabalhador se recusar a tomar a vacina sem justificativa adequada, poderá o empregador aplicar sanções disciplinares como a justa causa, uma vez que deve ser observado o interesse público e a tutela da coletividade. Importante ressaltar que sendo adotado esse entendimento pelo empregador, essa questão poderá ser discutida em uma eventual reclamatória trabalhista, sendo possível a sua reversão em uma dispensa sem justa causa.

Já o outro entendimento é de que a recusa em tomar a vacina é um direito do empregado, uma vez que o artigo 5º, inciso X, da CF88, menciona que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Desta forma, caberá ao empregador analisar os entendimentos, verificando o risco que poderá correr (artigo 2º da CLT) e decidir se aplicará ou não sanção disciplinar, ou rescisão sem justa causa, ou até mesmo rescisão por justa causa para o empregado que se negar a tomar a vacina, ciente de que, neste último caso, poderá haver uma reversão em sede judicial.

A empresa pode não permitir a entrada do empregado que não possui comprovante de vacinação?

A Portaria MTP n° 620/2021, publicada no DOU EXTRA do dia 01.11.2021, atualiza a lista de documentos discriminatórios que não poderão ser requeridos ao trabalhador, dentre eles, proíbe a exigência da comprovação de vacinação para a admissão, demissão ou na manutenção do emprego do trabalhador.

Ao empregador, cabe divulgar e incentivar as medidas para a prevenção e controle da transmissão da COVID-19 nos ambientes de trabalho, podendo, neste caso, promover os benefícios da vacinação para redução do contágio.

Os empregadores poderão oferecer aos seus trabalhadores a testagem periódica que comprove a não contaminação pela COVID-19, ficando os trabalhadores, neste caso, obrigados à realização de testagem ou a apresentação de cartão de vacinação.

Atenção, esta norma está sendo interpretada, de certa forma, como afronta ao Poder Diretivo do empregador (artigo 2° da CLT), bem como, do princípio do livre convencimento assegurado pelos Juízes quando da análise dos casos levados para o Poder Judiciário. Logo, cabe cautela ao empregador, quanto a decisão em impor a seus empregados a comprovação de vacinação.

Tal cenário será analisado pelo empregador, que poderá ou não requerer, com base no art. 2º da CLT.

Pode ser descontado do empregado o teste de covid ?

Inicialmente cumpre esclarecer que sim, permanece a obrigatoriedade de afastamento dos seguintes casos, de acordo com a PORTARIA INTERMINISTERIAL MTP/MS N° 014/2022

2.5 A organização deve afastar das atividades laborais presenciais, por dez dias, os trabalhadores considerados casos confirmados de COVID-19.

2.5.2 A organização deve considerar como primeiro dia de isolamento de caso confirmado o dia seguinte ao dia do início dos sintomas ou da coleta do teste por método molecular (RT-PCR ou RT-LAMP) ou do teste de antígeno.

2.6 A organização deve afastar das atividades laborais presenciais, por dez dias, os trabalhadores considerados contatantes próximos de casos confirmados de COVID-19.

2.6.1 O período de afastamento dos contatantes próximos de caso confirmado de COVID-19 deve ser considerado a partir do último dia de contato entre os contatantes próximos e o caso confirmado.

2.6.2 A organização pode reduzir o afastamento desses trabalhadores das atividades laborais presenciais para sete dias desde que tenha sido realizado teste por método molecular (RT-PCR ou RT-LAMP) ou teste de antígeno a partir do quinto dia após o contato, se o resultado do teste for negativo.

2.6.3 Os contatantes próximos que residem com caso confirmado de COVID-19 devem apresentar documento comprobatório da doença do caso confirmado.

2.7 A organização deve afastar das atividades laborais presenciais, por dez dias, os trabalhadores considerados casos suspeitos de COVID-19.

Portanto, o teste de COVID não é obrigatório para o afastamento do empregado e se o empregador exigiu que o mesmo fizesse não poderá descontar do empregado.

Empregado pode ser obrigado a se vacinar?

Infelizmente não é possível. O STF pelas ADIns 6.586 e 6.587 decidiu pela constitucionalidade do dispositivo legal que possibilita a vacinação compulsória, contudo, vacinação compulsória não significa vacinação forçada, podendo ser implementada por meio da fixação de medidas indiretas, como a restrição ao exercício de atividades ou à frequência de determinados lugares, o que pode ser adotado tanto pela União, como pelos Estados, Municípios e Distrito Federal, nos limites de sua competência.

Nesse sentido, temos dois entendimentos:

1º entendimento: observando as disposições no “Guia Técnico Interno sobre a Vacinação da COVID-19” elaborado e divulgado pelo Ministério Público do Trabalho, caso o empregado se negue a tomar a vacina sem nenhuma justificativa adequada e clinicamente comprovada, poderá o empregador aplicar sanções disciplinares como a justa causa com fundamento no artigo 482, h, combinado com art. 158, II, parágrafo único, alínea “a”, pois deve-se observar o interesse público, já que o valor maior a ser tutelado é a proteção da coletividade.

Ressalta-se que a adoção desse entendimento poderá ser discutida futuramente, pois o empregado poderá tentar a reversão da dispensa por justa causa em sem justa causa na Justiça do Trabalho, e como o assunto é novo e polêmico ficará a cargo da interpretação do juiz da causa.

2º entendimento: mesmo que o empregado se negue a tomar a vacina, ainda que sem um motivo justificado, o empregador não poderá aplicar a justa causa, visto que, o inciso X do artigo 5º da CF/1988, menciona que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Portanto, caberá ao empregador analisar os entendimentos apresentados, bem como, o risco que poderá correr e por meio do seu poder diretivo (art. 2º da CLT), decidir se aplicará ou não a rescisão por justa causa para o empregado que se negar a tomar a vacina.

Por fim, a Portaria MTP n° 620/2021, no dia 01.11.2021, atualizou a lista de documentos discriminatórios que não poderiam ser requeridos ao trabalhador, dentre eles, destacava-se o comprovante de vacinação. Entretanto, em decisão liminar de 12.11.2021, o STF suspendeu os dispositivos dessa norma, de modo a não mais proibir que empregadores exijam o comprovante de seus empregados, ressalvado o respeito às pessoas com expressa contraindicação médica.

Funcionário com COVID ou suspeita não precisa mais apresentar atestado menor de 10 dias para a empresa ?

De acordo com o item 2.5, da PORTARIA INTERMINISTERIAL MTP/MS N° 014 / 2022, o empregado que tenha testado positivo ou estiver com suspeita para o COVID deve ficar afastado das atividades presenciais por 10 dias.

Logo, ainda que não apresente atestado o empregado deve ser afastado.

Frisa-se que o afastamento poderá ser reduzido para 7 dias desde que estejam sem febre há 24 horas, sem o uso de medicamento antitérmicos, e com remissão dos sinais e sintomas respiratórios.

Ademais, a empresa deve considerar como primeiro dia de isolamento de caso confirmado o dia seguinte ao dia do início dos sintomas ou da coleta do teste por método molecular (RT-PCR ou RT-LAMP) ou do teste de antígeno.

O funcionário que está com suspeita de COVID, não apresenta atestado, pode descontar?

Se o empregado não apresenta atestado médico, que está com a COVID, ou comprovante de que reside com pessoa que está com infectado com a COVID, não tem impedimento na Lei do empregador aplicar faltas ao empregado que não a justifica.

O artigo 3°, §3° da Lei n° 13.979/2020 dispõe que as ausências em razão do isolamento, quarentena, bem como exames, testes, tratamentos e vacinas por conta do Coronavirus, serão consideradas faltas justificadas.

Além disso, cabe salientar que o artigo 75 do Decreto n° 3.048/99 não foi alterado. Logo, mediante apresentação e atestado medico, o empregador é responsável apenas e tão somente pelos 15 primeiros dias de afastamento, devendo o empregado ser encaminhado à Previdência Social a partir do 16° dia de atestado.

A Covid-19 é considerada uma doença ocupacional?

Inicialmente, para que seja caracterizada a doença ocupacional, é necessário que haja nexo entre a contaminação do trabalhador e o ambiente de prestação de serviço. Portanto diante do atual cenário que o país enfrenta quanto ao COVID 19, pode-se afirmar que se não houver contexto lógico que leve a crer que o empregado foi contaminado nas dependências da empresa, ou em razão do trabalho, seja por meio de uma prestação de serviço externa, ou deslocamento para o trabalho ou para casa, estaremos diante de um eventual auxilio doença comum, não relacionado ao trabalho.

Por outro lado, o artigo 21 da Lei n° 8.213/91 nos mostra alguns casos considerados como equiparados ao acidente de trabalho, dentre eles a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade.

Deste modo, fica claro que não se pode simplesmente apontar uma determinada doença como ocupacional, principalmente em meio a uma Pandemia, aonde a contaminação pode ocorrer em qualquer lugar, por qualquer descuido. De modo que, destacamos que diferente do que muitos sindicatos afirmam e muitas empresas pensam, a mera contaminação pelo COVID 19 não está configurada como doença relacionada ao trabalho, com necessidade de abertura de CAT, e em caso de eventual afastamento superior a 15 dias, gerando estabilidade. Para que se configure como doença ocupacional, deve haver nexo de causalidade por meio de uma análise específica e singular referente a cada um dos casos.

Funcionário vai tomar vacina, é abonado este período?

Nos termos do caput do artigo 3° da Lei n° 13.979/2020, verifica-se um rol de medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública.

A ausência do trabalhador, em decorrência de qualquer uma das medidas ali mencionadas, será considerada como justificada para todos os fins, não sendo possível imputar-lhe penalidades administrativas ou descontos salariais, conforme dispõe o § 3° do artigo 3° da Lei n° 13.979/2020.

Partindo dessa premissa, considera-se falta justificada ao trabalho o tempo necessário para vacinação e outras medidas profiláticas (prevenção de doenças).

Art. 3° da Lei n° 13.979/2020: para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas: (Redação dada pela Lei n° 14.035, de 2020)

I – isolamento;

II – quarentena;

III – determinação de realização compulsória de:

1. a) exames médicos;
2. b) testes laboratoriais;
3. c) coleta de amostras clínicas;
4. d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou
5. e) tratamentos médicos específicos;

(…)

• 3° será considerado falta justificada ao serviço público ou à atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas previstas neste artigo.

Autora: Cláudia da S. R. Artigas – Consultora - Tributanet Consultoria Tributária