A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) votou a favor da incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (softwares) desenvolvidos para clientes de forma personalizada. O tema é julgado no Plenário Virtual em recurso proposto pela Tim Celular.

Por enquanto, seis ministros votaram pela cobrança e outros quatro ainda não se manifestaram. O julgamento termina hoje, à meia-noite.

A Tim Celular recorreu no STF de cobrança de ISS feita pelo município de Curitiba (PR) sobre o licenciamento e a cessão de uso de software. A empresa alega que essas atividades não consistem em serviço. Também argumenta que os municípios só possuem legitimidade para tributar os serviços prestados dentro de seus limites territoriais.

Ainda segundo a Tim Celular, a operação de cessão e de licenciamento de programas de computador configura parte de suas operações de telecomunicação, por isso, não poderia ser tributada por outros impostos que não os de importação, exportação e o ICMS. O licenciamento e a cessão de softwares no setor de telefonia móvel são imprescindíveis para a adequada disponibilização do serviço de telecomunicação, segundo a empresa alega no recurso (RE 688223).


Esse não foi, contudo, o entendimento da maioria dos ministros. O relator, ministro Dias Toffoli, lembrou que, recentemente, o STF decidiu que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS e não ao ICMS.

Naquele julgamento, o plenário definiu que a tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Para Toffoli, a mesma orientação deve guiar a solução desse caso.

Ainda segundo o relator, o serviço relacionado ao licenciamento do software personalizado, adquirido pela empresa, embora seja essencial para suas atividades, não se confunde com o próprio serviço de telecomunicação, nem pode ser considerado como atividade-meio desse serviço. Mesmo que o software seja produzido no exterior, ele produz efeitos no Brasil e a tributação não ocorre porque o serviço entrou no país, e sim a partir do momento em que entrou no país.
“Não vislumbro inconstitucionalidade na cobrança do ISS em questão, ainda que a avença citada nos autos tenha sido firmada com empresa sediada no exterior”, afirmou.
Votaram no mesmo sentido do relator os ministros Cármen Lúcia, Rosa Weber, Edson Fachin, Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes.

O relator sugeriu a mesma modulação do precedente. Naquele caso, os ministros fecharam praticamente todas as portas para evitar cobrança retroativa por parte de Estados e municípios. Ou mesmo para o contribuinte recuperar o que pagou indevidamente.
Foram fixadas soluções para oito situações diferentes com apenas uma possibilidade de cobrança retroativa. O município poderia executar a empresa que não recolheu nada, nem ISS nem ICMS. O contribuinte que pagou os dois tributos, por outro lado, poderá pedir de volta aos Estados os valores recolhidos, no passado, de forma indevida.