Em 13/05/2021, com o julgamento do RE 574.706/PR, o STF pôs fim ao chamado “Julgamento do Século” ou “Tese do Século” ao decidir que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Mas se depender de nós – contadores, advogados e demais usuários do direito tributário – esse tema terá ainda muitos desdobramentos.

Há alguns meses publiquei uma matéria na qual eu defendia a possibilidade da Exclusão do ICMS ST da base de cálculo do Simples Nacional (contribuintes substituídos). Dessa vez o tema é bem menos controverso: Exclusão do ICMS Diferença de Alíquota da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Primeiramente, vamos contextualizar: a Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou o art.155 da Constituição Federal e trouxe novas regras acerca do ICMS incidente sobre as operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado:

Art. 1º Os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes alterações:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

Antes dessa mudança, a alíquota interna era utilizada nas operações interestaduais destinadas à consumidor final e todo o ICMS devido era recolhido ao Estado do remetente.

Ocorre que muitos contribuintes podem estar recolhendo PIS e COFINS além do necessário por não excluírem o valor da Diferença de Alíquota da base de cálculo dessas contribuições, ou seja, o ICMS devido ao estado de destino. Talvez o receio esteja justamente em um dos pontos mais polêmicos do RE 574.706/PR:

“O ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado nas notas fiscais.”

Mas quem disse que o DIFAL não está destacado na nota fiscal?

Lembre-se de que aquele documento impresso ou em formato PDF que muitas vezes chamamos de nota fiscal trata-se apenas do DANFE – Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica. A verdadeira nota fiscal, que pode ser consultada no Portal da NF-e, é o arquivo digital que possui muito mais campos e informações que o DANFE. E um desses campos é justamente aquele que evidencia o DESTAQUE do ICMS/DIFAL:

Além disso, embora o ICMS incidente nessa operação seja partilhado entre os Estados (dois polos ativos), o contribuinte e sujeito passivo da obrigação tributária continua sendo um: a empresa que vende a mercadoria.

Agora veja este exemplo:

Venda interna

Preço de Venda: 1.000,00 Alíquota ICMS: 18% Valor do ICMS: 180,00

Apuração PIS/COFINS

Receita de Venda: 1.000,00 Exclusão ICMS: 180,00 Base de Cálculo: 820,00 Alíquota PIS/COFINS: 9,25% = 75,85

Venda interestadual

Preço de Venda: 1.000,00 Alíquota Interestadual: 12% Valor do ICMS: 120,00

Alíquota ICMS DIFAL: 6% Valor ICMS DIFAL: 60,00

Apuração PIS/COFINS

Receita de Venda: 1.000,00 Exclusão ICMS: 120,00 Base de Cálculo: 880,00 Alíquota PIS/COFINS: 9,25% = 81,40

Note que o ICMS/DIFAL compõe a carga tributária dessa cadeia e desconsiderá-lo na apuração do PIS e da COFINS acarreta prejuízo ao contribuinte. A boa notícia é que os tribunais já vêm adotando esse entendimento:

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária: APL 5014026-81.2020.4.04.7205 SC 5014026-81.2020.4.04.7205

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS.

“TEMA 69/STF Assim como o ICMS cobrado nas operações internas, também o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, forte na decisão do SF no RE 574.706”