Como é do conhecimento de todos, após longa batalha judicial, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão, em 15/3/2017, nos autos do Recurso Extraordinário 574.706/PR, fixando o entendimento de que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”.

A aludida decisão contempla todos os contribuintes e pode ser considerada definitiva, muito embora exista pendente julgamento de recurso que servirá apenas para aclarar o quanto decidido, sem, no entanto, modificar seu conteúdo.

Todavia, essa robusta vitória dos contribuintes conquistada na mais alta corte do país, que resultaria numa grande redução dos valores a serem recolhidos a título de PIS e Cofins — sendo um alento para empresas que sofrem com uma das mais elevadas cargas tributárias do mundo —, pode se tornar ínfima.

Isso porque, tão logo consolidado o entendimento de aplicação imediata da decisão proferida pelo STF, a Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna 13/2018 Cosit, na qual delimita e restringe o direito do contribuinte alcançado no âmbito do Judiciário.

O referido instrumento serve de orientação e deve ser seguido pelos auditores fiscais quando da análise dos pedidos de compensação em razão de decisão judicial que aplicou entendimento do STF de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.

A restrição do direito conquistado nos tribunais está consubstanciada no entendimento de que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher, e não aquele indicado nas notas fiscais.

Esse posicionamento do Fisco diminuirá drasticamente os valores a serem compensados pelos contribuintes, prejudicando-os sobremaneira, na medida em que o valor mensalmente recolhido será muito inferior aos valores de ICMS destacados nas notas fiscais.

Segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), a “estimativa total de impacto econômico da decisão do STF que decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é de aproximadamente R$ 485 bilhões até 2018”. Isso resulta no fato de que a decisão do STF reduz em 18% a contribuição fiscal das empresas, que cai para zero com a intervenção do Fisco[1].

Na tese sufragada pelo STF não existe essa restrição, criada pela Receita Federal para diminuir o impacto que teria na arrecadação dos tributos, isto é, na decisão da suprema corte não há qualquer delimitação nesse sentido, na verdade impõe a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins sem qualquer restrição nesse sentido.

Ao verificaram que, embora tenham saído vitoriosos nessa discussão, não usufruiriam integralmente da decisão do STF por conta da referida restrição, alguns contribuintes vêm propondo medidas judiciais para que a posição da Receita Federal não prevaleça, obtendo decisões favoráveis.

É o que se verifica em decisão de 28 de maio da Justiça Federal em São Paulo, na qual a juíza Ana Lucia Petri Betto, da 13ª Vara Federal, em decisão liminar no Mandado de Segurança 5006868-53.2019.4.03.6100, afastou a aplicação da Solução de Consulta Interna 13/2018 Cosit, determinando que o valor do ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais.

Assim, parece que a discussão quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins deverá ter um novo capítulo de discussão concernente à exclusão do valor do ICMS, com o posicionamento exarado da Receita Federal e com a definição do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706/PR.

Se os contribuintes precisam se socorrer no Judiciário para ter seu direito garantido em toda sua extensão, a vitória obtida no STF está sendo restringida pelo Fisco indevidamente, sendo necessário que os contribuintes busquem afastar essas restrições impostas para que finalmente possam ganhar essa batalha e colher na sua integralidade os benefícios da decisão proferida pelo Supremo.

[1] https://ibpt.com.br/noticia/2781/O-Impacto-da-EXCLUSAO-DO-ICMS-DA-BASE-DE-CALCULO-DO-PIS-E-DA-COFINS-com-a-solucao-interna-COSIT-13-2018