O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou pedido de uma empresa para a exclusão do ICMS do cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Ele acatou a argumentação da Fazenda Nacional de que não poderia ser aplicado o entendimento adotado na repercussão geral que retirou o imposto estadual da base do PIS e da Cofins.

A decisão é contrária ao posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e por outros ministros do STF. Normalmente, os tribunais têm acatado o que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) chama de “teses filhotes”. O órgão tenta combatê-las, porém, sem sucesso. O argumento é o de que deveria-se aguardar a análise pelo STF dos embargos de declaração em que pede a modulação dos efeitos do julgamento.

Em 2017, logo após a decisão do Supremo, a 1ª Turma do STJ aceitou pedido de contribuinte para excluir o ICMS da base de cálculo da CPRB. No STF, inicialmente, o ministro Gilmar Mendes também seguiu a decisão. Após recurso da PGFN, porém, considerou que a tese não se aplicaria ao caso (ARE 954262).

No recurso, a Fazenda Nacional alegou que a discussão seria diferente, por envolver “um benefício fiscal”. No caso, o contribuinte poderia optar entre a tributação pela folha de salários e a incidente sobre a receita bruta – a CPRB.

Ao afastar o precedente de PIS e Cofins, o relator destacou que uma empresa quando adere, de forma facultativa, a regime fiscal mais benéfico deve se submeter às exigências dele. Segundo o ministro, a opção pela CPRB é eletiva. Por isso, cabe ao contribuinte pesar os benefícios. “Não é cabível combinar o regime favorecido com características do regime geral de tributação e criar um terceiro gênero ainda mais benéfico”, diz Gilmar Mendes.

A decisão é uma exceção no STF, segundo o advogado Marcos Prado, tributarista no escritório Stocche Forbes. A jurisprudência, acrescenta, é favorável à exclusão do ICMS do cálculo da CPRB, com base na decisão do PIS e da Cofins. Com exceção do ministro Luiz Fux, que ainda não decidiu monocraticamente o assunto, afirma, todos os outros ministros já proferiram decisões a favor de contribuintes.

Há, inclusive, entendimento favorável da 2ª Turma, com voto do ministro Gilmar Mendes. Na decisão monocrática, ele indica, porém, que mudou de posição e irá, quando o assunto voltar ao colegiado, apresentar sua argumentação aos outros ministros. “Mas acho difícil eles mudarem de posição”, afirma Prado.

Para o advogado Sandro Machado, do escritório Bichara Advogados, a decisão tem duas premissas equivocadas: afastar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e considerar que o contribuinte pôde optar pelo regime que considerou mais favorável entre 2011 e 2015.

A legislação sobre a contribuição previdenciária usa o mesmo conceito de base de cálculo previsto nas leis do PIS e da Cofins, segundo o advogado. “Essa decisão deve ser levada ao Plenário para os pontos serem amadurecidos”, diz Machado.

A contribuição foi criada pela Lei nº 12.546, de 2011. O objetivo foi substituir a contribuição de 20% sobre a folha de salários por alíquota de 1% a 4,5% sobre a receita bruta. A mudança sempre foi tratada como uma renúncia fiscal e a contribuição teve viés de benefício.

De acordo com a advogada Mariana Bernardes, tributarista no Chamon Santana Advogados, todas as decisões sobre o tema em 2018 no STJ seguiram o precedente da 1ª Turma. “O próprio ministro Gilmar Mendes havia aplicado o precedente sobre ICMS na base do PIS e da Cofins e depois reformou a decisão”, afirma. “Por enquanto, é uma decisão isolada.”

O STJ ainda vai voltar a julgar o assunto. Desta vez, por meio de recurso repetitivo (tema 994). Após a afetação, o andamento dos processos sobre a inclusão do ICMS na base da CPRB que tramitam nas instâncias inferiores foi suspenso por um pedido da ministra Regina Helena Costa, relatora do repetitivo.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional não deu retorno até o fechamento da edição.