Depois da implementação do acordo com os Estados Unidos para a troca de informações a respeito da titularidade de contas bancárias mantidas por brasileiros em instituições financeiras sediadas naquele país e dos avanços em relação à adesão ao acordo sobre assistência mútua em assuntos tributários da OCDE, o fisco brasileiro deu mais um passo na tentativa de combater crimes como os de sonegação fiscal, corrupção e lavagem de dinheiro.

Com base na Instrução Normativa n. 1634, a Receita Federal do Brasil passará a exigir que as entidades domiciliadas no exterior que, no Brasil, sejam titulares de direitos sobre imóveis, veículos, embarcações, aeronaves, contas-correntes bancárias, aplicações no mercado financeiro ou participações societárias, informem o seu quadro societário e as pessoas naturais caracterizadas como suas beneficiárias finais– por beneficiário final a Receita Federal entende que seja a pessoa natural que, em última instância, de forma direta ou indireta, possui, controla ou influencia significativamente a entidade, ou, a pessoa natural em nome da qual uma transação é conduzida.

Essa regra valerá a partir de 2017, e até o final de 2018 todas as entidades domiciliadas no exterior terão que cumprir a exigência para efeito do cadastramento no CNPJ, sob pena de não poderem transacionar com estabelecimentos bancários, inclusive quanto à movimentação de contas-correntes, à realização de aplicações financeiras e à obtenção de empréstimos.

Com isso, a Receita Federal pretende acabar com o uso indevido das chamadas “companhias offshore”, que algumas vezes são utilizadas por criminosos como instrumento para sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, ocultação de bens de origem ilícita etc. – assim como são utilizadas de forma legal por pessoas de bem para a realização de investimentos e planejamento tributário ou sucessório.

Sabemos que a Receita Federal tem a melhor das intenções, pois de fato é preciso adotar medidas para cada vez mais acabar com a impunidade e combater o criminosos, de modo a dificultar a atuação deles. Entretanto, apesar de ser louvável a medida da Receita Federal, temos dúvidas sobre a eficácia e, principalmente, a legalidade da Instrução Normativa n. 1634 nesse particular.

A eficácia da exigência feita Receita Federal é colocada em questionamento porque a rigor nada impede o uso de interposta pessoa para se passar, ainda que momentaneamente, pelo beneficiário final da companhia offshore, apenas para regularizar a situação da entidade na Receita Federal do Brasil.

Sobre a legalidade da Instrução Normativa n. 1634, há diversos pontos que evidenciam a possível inconstitucionalidade ou ilegalidade da exigência da Receita Federal e da punição prevista para quem não cumprir a determinação. Como o espaço aqui não possibilita que destrinchemos todos os pontos, comentaremos brevemente.

O primeiro ponto diz respeito à possibilidade do assunto ser tratado por meio de ato infralegal pela Receita Federal. Parece-nos que não. O parágrafo único do artigo 170 e o caput do artigo 172 da Constituição Federal permitem concluir que a questão deve ser tratada por meio de Lei, jamais por Instrução Normativa. A propósito, tramita no Senado um Projeto de Lei tratando do assunto (PLC 27/2013, relator Senador José Agripino), o que poderia resolver essa falha. Ocorre que a Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional deu parecer desfavorável à proposta, colocando em xeque a sua legalidade.

Parece-nos também que a Receita Federal não tem competência para impor como punição ao não cumprimento da Instrução Normativa n. 1634 o impedimento à movimentação de contas-correntes, à realização de aplicações financeiras e à obtenção de empréstimos, medidas que inviabilizam o desempenho da atividade econômica das entidades.

Por fim, vislumbramos que a Instrução Normativa n. 1634 também afronta alguns dispositivos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, especificamente o artigo 6º, que trata do ato jurídico perfeito e do direito adquirido – aqui nos referimos ao direito das entidades que já atuavam no país antes da nova regra –, e os artigo 9º e 11, que prezam pelo respeito à legislação estrangeira – e aqui nos referimos à impossibilidade das entidades cumprirem a determinação do fisco brasileiro justamente porque a legislação estrangeira pode eventualmente garantir a elas o direito ao sigilo das informações solicitadas.

Enfim, apesar do intuito louvável de acabar com o uso indevido das companhias offshore e instrumentos afins, com o qual concordamos absolutamente, entendemos que o fisco se precipitou ao dar margem a questionamentos por parte dos contribuintes sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade das exigências e punições previstas na Instrução Normativa n. 1634.