Apesar dos riscos, tributaristas avaliam que as empresas de comércio eletrônico que estão no Simples já podem usar uma liminar do Supremo Tribunal Federal (STF) e parar de pagar impostos adicionais.

Na última quarta-feira (17), o ministro Dias Toffoli suspendeu a cláusula nona do Convênio ICMS 93, que enquadrava as empresas do Simples na nova sistemática para a repartição de imposto no comércio eletrônico.

O problema, apontam os tributaristas, é que a liminar concedida pelo ministro poderia ser cassada pelo plenário do Supremo. Com isso, as empresas que decidiram seguir a liminar e não pagaram o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) adicional do comércio eletrônico poderiam sofrer autuações fiscais.

"Essa possibilidade existe. Na prática, a liminar pode cair e quem deixou de pagar o imposto pode ser autuado", comenta o sócio do Demarest, Antonio Gonçalves.

Um segundo risco é que, na prática, apesar da liminar, os contribuintes encontrem dificuldades para liberar as mercadorias. Com isso, os produtos poderiam ficar retidos nas fronteiras estaduais. "Nada impede que os estados queiram criar obstáculos", diz o tributarista do Benício Advogados, Alessandro Borges.

Ele lembra que as empresas tiveram uma experiência do tipo em 2011, quando se discutia a validade do chamado Protocolo 21, que também tratava da repartição do ICMS do comércio eletrônico. Se a situação se repetir, Borges aponta que no limite o contribuinte pode se defender administrativa e judicialmente. "Mas como já houve essa experiência em 2011, e os estados já entenderam [a questão], acho que isso vai acontecer menos", comenta.

Recomendação

Mesmo em face dos ricos, os especialistas entendem que o cenário para o contribuinte nessa discussão é positivo. Para eles, há várias pistas indicando que é baixa a possibilidade de que a liminar seja cassada pelo plenário.

A primeira delas, aponta o tributarista do Bichara Advogados, Thiago de Mattos Marques, é que dificilmente o STF concede liminares em ações diretas de inconstitucionalidade - tipo do processo judicial em questão - para depois voltar atrás. "Os ministros têm uma posição conservadora na concessão de liminares desse tipo. Isso já é um indício de que o direito [dos contribuintes] é muito bom", observa ele.

Olhando para as questões jurídicas em debate, Marques aponta que o cenário para o contribuinte também é positivo. Segundo ele, não é difícil concluir que o Convênio ICMS 93 (criado pelas secretarias de fazenda estaduais) disciplinou matéria que poderia ser alterada só via lei complementar. Foi essa a conclusão do ministro Toffoli: "A cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 invade campo de lei complementar", disse ele na liminar.

Segundo Borges, outro indício de que o cenário é favorável ao contribuinte é que Toffoli nem sequer ouviu as autoridades e órgãos que criaram a norma questionada antes de conceder a liminar. "Quer dizer, a matéria é clara o suficiente a ponto de não ser necessário ouvir mais ninguém", ressalta o tributarista.

Para Gonçalves, do Demarest, são ainda mais fortes os argumentos econômicos em prol dos contribuintes, no sentido de que a nova sistemática de cobrança inviabilizaria as empresas pequenas. "A própria decisão do Toffoli vai até mais para esse lado [econômico] do que para o lado jurídico", diz.

O próximo passo agora, destaca Gonçalves, é a inclusão do caso na pauta do plenário do STF para que a liminar seja ou não referendada pelos demais ministros. Segundo ele, o caso já está pronto para ser pautado e esta etapa não deve demorar. "Essa confirmação daria maior segurança jurídica para que as empresas parem de pagar o imposto. Minha recomendação seria aguardar pelo referendo", afirma ele.