O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região autorizou uma empresa a pagar dívidas de uma sociedade em conta de participação (SCP) ­ da qual é sócia ostensiva ­ com créditos tributários que possui. A liminar concedida recentemente, considerada inédita por advogados, abre a discussão para grandes companhias, principalmente dos setores imobiliário, de construção e de energia, que costumam usar SCPs para efetuar seus projetos.

Esse tipo de sociedade é formada pelo sócio ostensivo, que assume a responsabilidade do negócio, e investidores que entram na sociedade como sócio participante ­ anteriormente denominado sócio oculto.

Para a Receita Federal, as sociedades em conta de participação são equiparadas a pessoas jurídicas e devem ter CNPJ diferente dos demais sócios, o que não permitiria a compensação. Contudo, advogados de companhias alegam que as SCPs são, na verdade, sociedades não dotadas de personalidade jurídica, formada por duas ou mais empresas ­ pelo sócio ostensivo e participante, que apenas aporta capital.

No caso, a companhia que propôs a ação alegou ter créditos de depósitos realizados em razão do Refis da Crise, em 2009. A empresa pagou os valores mínimos, mas teve sua participação no programa cancelada por ausência de consolidação. Como em 2013 houve a abertura de um novo parcelamento, a empresa desistiu da ação que questionava a sua exclusão e formalizou sua adesão. Com isso, ficaram os créditos do primeiro programa. Por outro lado, a SCP possuía dívidas tributárias de PIS, Cofins, CSLL e Imposto de Renda (IR).

O advogado da companhia, Bruno Rodrigues Teixeira de Lima, do Gaia, Silva, Gaede & Associados Advogados, impetrou mandado de segurança na Justiça para obter direito à compensação. Segundo ele, “a legislação equipara as SCPs às pessoas jurídicas apenas para fins de Imposto de Renda, e não para fins fiscais como um todo”.

O pedido havia sido negado pela 2ª Vara Federal em Brasília. O juiz federal Charles Renaud Frazão de Moraes entendeu que ao caso aplicaria­-se o decreto que regulamenta o Imposto de Renda e trata da equiparação de pessoa jurídica com as SCP.

Para o magistrado, o inciso II, do parágrafo 12, do artigo 74, da Lei nº 9.430, de 1996, que trata da legislação tributária federal, dispõe que “será desconsiderada não declarada a compensação nas hipóteses em que o crédito seja de terceiros”. Além disso, o juiz cita decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) segundo a qual não há diferença entre as sociedades em conta de participação e os demais tipos societários.

A companhia recorreu ao TRF, que reformou a decisão. Segundo o desembargador Novély Vilananva da Silva Reis, existe a probabilidade de que esse recurso seja provido no mérito e receio de dano irreparável, motivo pelo qual concedeu a liminar.

Segundo a decisão, a Lei nº 9.430, de 1996, não veda expressamente o uso de créditos. O magistrado entendeu que não poderia ser aplicado ao caso o Decreto­-Lei nº 2.303, de 1986, que equipara pessoas jurídicas, para efeito da legislação do IR, às sociedades em conta de participação. Ele cita o Código Civil Anotado, da Maria Helena Diniz, pelo qual “a sociedade em conta de participação não é pessoa jurídica, não tem autonomia patrimonial, nem sede social, nem firma ou razão social”. E que a atividade constitutiva do objeto social, portanto, é exercida apenas pelo sócio ostensivo, que se obriga pessoalmente perante terceiros.

A advogada tributarista Thaís Folgosi Françoso, do Fernandes Figueiredo Advogados, afirma que a decisão, apesar de liminar, é um importante precedente. A discussão, porém, poderá motivar a Receita Federal a fazer o caminho contrário e pedir a compensação por ofício de dívidas da companhia com créditos da SCP.

Como já existem decisões que responsabilizam o sócio ostensivo pela dívida tributária contraída pela SCP, advogados afirmam que deveria haver esse direito à compensação. “Se o sócio ostensivo tem o ônus de ser responsável por esses débitos, também deve ter o bônus que é ter essa compensação permitida”, diz Eduardo Kiralyhegy, do Kiralyhegy Advogados.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria­-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou por nota que pretende recorrer da decisão, “pois entende que, para efeitos de aplicação da legislação tributária, as sociedades em conta de participação (SCP), apesar de não possuírem personalidade jurídica, são equiparadas às sociedades patrimoniais, cujos bens e resultados financeiros/econômicos não se confundem com aqueles de seus sócios, devendo ser apurados e tributados separadamente, sendo, inclusive, vedado o aproveitamento ou compensação de débitos e créditos entre tais entidades”.