O Supremo Tribunal Federal (STF) publicou a proposta de Súmula Vinculante nº 69 que prevê como inconstitucional qualquer tipo de isenção do imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) concedido sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A publicação iniciou uma nova etapa nas intensas discussões em torno da chamada guerra fiscal - concessão unilateral de incentivos fiscais de ICMS por parte dos Estados e do Distrito Federal.

A Constituição Federal e a Lei Complementar nº 24/75 já determinam que a concessão de qualquer espécie de benefício fiscal de ICMS depende de aprovação unânime no Confaz. Porém, diversos Estados concederam e vêm concedendo, sem a necessária deliberação e aprovação pela autarquia, incentivos fiscais voltados à redução da carga tributária do ICMS a novos empreendimentos em seus territórios ou mesmo à ampliação daqueles já existentes.

Inicialmente, a concessão desses incentivos fiscais era objeto de contestação judicial pelos Estados que se sentiam prejudicados, e o STF acabava declarando a inconstitucionalidade de vários desses atos. Após alguns anos, os Estados que concediam benefícios fiscais desse gênero alteraram sua linha de ação e, ao se depararem com medidas judiciais tendentes a contestar tais incentivos, revogavam a legislação objeto da demanda judicial e promulgavam outras leis e decretos que concedessem benefícios idênticos.

Essa estratégia implicava na perda do objeto da ação original, exigindo que outra fosse impetrada, e permitia a continuidade das concessões dos incentivos. Em reação, os Estados prejudicados deixaram de questionar os benefícios fiscais e passaram a exigir dos contribuintes de seus próprios territórios o pagamento do imposto não recolhido pelos beneficiários dos incentivos estabelecidos em outros Estados, mediante glosa dos créditos por eles apropriados.

Ao invés de questionar os benefícios considerados inconstitucionais e compelir os próprios beneficiários dos incentivos ao recolhimento do ICMS não pago, passou-se a exigir do comprador das mercadorias a anulação dos créditos de ICMS apropriado, na proporção dos incentivos concedidos na operação. Essa forma de retaliação piora ainda mais a guerra fiscal entre os Estados, porque não invalida as leis concessoras de benefícios unilaterais e não coíbe a fruição pelos beneficiários de outros locais, exige o pagamento de imposto e pune com multa pecuniária pessoa diversa da beneficiária.

Ao apreciar a glosa de créditos pelos Estados destinatários de mercadorias objeto de incentivos unilaterais, o STF posicionou-se, na maioria das decisões que proferiu, favoravelmente aos adquirentes, dentre outros fundamentos, porque os Estados não podem, ao se sentir prejudicados pela concessão unilateral de benefícios, praticar nova inconstitucionalidade, limitando a apropriação de crédito constitucionalmente garantida. Nessa linha de raciocínio, tais decisões destacam que “inconstitucionalidades não se compensam”.

Porém, a aprovação da proposta da Súmula Vinculante nº 69 pode alterar o entendimento dessa matéria pelo STF, já que o reconhecimento prévio da inconstitucionalidade dos incentivos fiscais concedidos unilateralmente poderia legitimar a glosa desses créditos. Nessa hipótese, a atual situação caótica seria profundamente agravada, por afetar as relações comerciais entre pessoas jurídicas estabelecidas em Estados diferentes.

O contribuinte adquirente de mercadorias oriundas de outros Estados não tem como certificar-se se o respectivo fornecedor é ou não beneficiário de alguma espécie de incentivo, tampouco pode impedi-lo de tirar proveito do benefício, caso tenha conhecimento desse fato e, pior ainda, o adquirente não necessariamente tem alguma vantagem na aquisição do produto, já que seu fornecedor pode utilizar os incentivos recebidos para aumentar seus ganhos na atividade comercial que desempenha.

Todavia, apesar de tudo isso será ele – o adquirente – obrigado ao pagamento do ICMS em favor do Estado de seu domicílio, além de ser punido com pesada multa por creditar-se do ICMS destacado na nota fiscal de aquisição da mercadoria. Os prejuízos da já combalida economia brasileira serão irreparáveis, porque a manutenção da exigência de estorno desses créditos poderá resultar no encerramento das atividades de empresas idôneas.

Ademais, o risco fiscal decorrente da aquisição de mercadorias de outros Estados pode ser refletido nos preços de revenda tornando os produtos pouco competitivos e concorrendo para a substituição por produtos importados. 
Nesse cenário, é imperativo que o Poder Legislativo regule as relações jurídicas que envolvem incentivos fiscais unilateralmente concedidos, visando mitigar os efeitos nocivos imediatos e potenciais causados pela guerra fiscal.