A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reduziu em oito meses a pena de um empresário condenado por crime contra a ordem tributária. Os ministros entenderam que “a personalidade voltada para o lucro” não é fundamento jurídico para aumento de pena. 

O habeas corpus julgado pela Turma foi apresentado pela defesa de um empresário condenado a quatro anos e oito meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por não emitir notas fiscais e não ter escriturado vendas de mercadorias para omitir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido à fazenda estadual. A empresa do réu sofreu oito autuações da fazenda entre janeiro e abril de 2001. 

O juiz de primeiro grau condenou o réu acima da pena-base mínima de dois anos para o crime previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/90, por considerar que o empresário não criou a empresa para exercer honestamente as atividades do comércio, mas com o propósito de ludibriar a fazenda estadual. Para o juiz, o réu possui personalidade fortemente voltada para o lucro, pouco importando que para conseguir isso tenha que fraudar o fisco. 

Sonegação fiscal 

Na sentença, o juiz cita que, em apenas uma das autuações sofridas pela empresa, a dívida tributária girava em torno de R$ 757 mil. Para o magistrado, trata-se de “crime perverso, muito grave”, praticado contra o estado, e que a expressiva quantia desfalcada da fazenda reflete sobre os mais pobres, pois são eles os que mais sentem a falta de recursos públicos decorrentes da sonegação fiscal. 

O juiz fixou a pena-base em três anos e seis meses de reclusão e, pelo fato de o réu ter agido em continuidade delitiva, omitindo o pagamento do ICMS, aumentou a pena em um terço, definindo-a em quatro anos e oito meses de reclusão. No julgamento da apelação, a sentença foi mantida. 

No habeas corpus, a defesa alegou que o réu tem bons antecedentes e é primário, circunstâncias que não foram reconhecidas pelo juízo ao fixar a pena-base. Pediu a declaração de nulidade da ação penal. 

Ordem de ofício

Primeiramente, o relator, ministro Sebastião Reis Júnior, destacou que o habeas corpus não pode ser usado como substitutivo de recurso ordinário. Porém, quando a ilegalidade é evidente, a ordem pode ser concedida de ofício para evitar constrangimento ilegal ao réu. 

No caso, o ministro entendeu que houve ilegalidade na fixação da pena-base, no que se refere à personalidade do réu, sendo desnecessária produção de provas. Para Sebastião Reis Júnior, a personalidade voltada para o lucro não pode ser considerada como aspecto negativo ao réu, tampouco o fato de o crime ter sido cometido contra o fisco, pois, tratando-se de crime tributário, é próprio do tipo penal. 

Segundo o relator, as outras circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, tidas como desfavoráveis ao réu, não podem ser examinadas pelo STJ, pois demandariam análise de provas. Portanto, o ministro entendeu que a ordem deve ser concedida de ofício, apenas para excluir a circunstância desfavorável referente à personalidade do réu. 

Para redimensionar a pena, o ministro partiu de seu mínimo legal – dois anos. O aumento ficou definido em um ano, considerando as outras circunstâncias desfavoráveis, fixando-se a pena-base em três anos, mantido o aumento de um terço decorrente da continuidade delitiva. Assim, a Turma fixou a pena definitiva em quatro anos de reclusão, no regime semiaberto, e multa de 80 dias.