Se o contribuinte está em dúvida sobre o ressarcimento de tributos, é melhor não fazer o pedido à Receita. Ao menos é esse o cenário de insegurança trazido pela Lei n. 12.249, de 2010, que estipulou multa de 50% do valor do crédito em discussão caso o ressarcimento seja negado ou indevido. Um alento, no entanto, pode vir da Região Sul do País: o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) reconheceu recentemente incidente de arguição de inconstitucionalidade de dispositivos da lei, o que significa que a própria Corte regional pode declarar que a norma viola a Constituição e afastar sua aplicação, o que valeria para todos os casos dos Estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul.

Ao mudar o artigo 74 da Lei no 9.430, de 1996, o artigo 62 da nova norma estipulou que "será aplicada multa isolada de 50% sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido". O valor também será devido sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada. A multa será de 100% na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.

A advogada Priscila Dacolmuni, do Martinelli Advocacia Empresarial e responsável pelo caso no TRF-4, diz ser comum que as empresas peçam o ressarcimento, especialmente quando não conseguem compensar os tributos com o que têm a pagar, caso da maioria das exportadoras.

Além disso, só de PIS e Cofins, responsáveis pela maior parte dos pedidos de ressarcimento, há mais de 290 normas em vigência. "É quase impossível que o contribuinte tenha ciência de todas e os pedidos são corriqueiros. A situação é de instabilidade e insegurança", afirma.

Com isso, foram ajuizadas diversas medidas judiciais. O argumento é o de que a regra viola o direito de petição, contido no artigo 5º da Constituição, além de ter caráter confiscatório, já que a multa é elevada.

No caso julgado, a ação foi considerada improcedente em primeira instância, mas o TRF suscitou a inconstitucionalidade. "O TRF não é competente para analisar a constitucionalidade das normas, isso cabe ao Supremo Tribunal Federal. Mas quando a Corte Federal entende haver vícios na norma, ela própria suscita a arguição. No caso, a inconstitucionalidade é muito evidente e gritante. Se não fosse, o TRF julgaria apenas o recurso da empresa e deixaria a violação constitucional para o STF", diz a advogada.

Se o TRF resolver afastar a aplicação da lei, todos os casos da Região Sul, inclusive os que chegarem à primeira instância, seguirão o julgado. O processo ainda não está pautado para julgamento. "A expectativa é de que ele seja julgado até o mês que vem", afirma Priscila.

Na ementa da decisão, o TRF-4 afirma que a multa prevista na lei conflita com o disposto no artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, pois, "ainda que não obste totalmente a realização do pedido de compensação, cria obstáculos consideráveis ao direito de petição do contribuinte". "Diante da possibilidade de lhe ser aplicada a pena pecuniária, a determinação da multa produz justo receio, a ponto de desestimulá-lo a efetivar o pedido da compensação a que teria direito", afirma a relatora do processo, desembargadora Luciane Corrêa Münch.

Além disso, segundo o Tribunal, "a aplicação da multa com base apenas no indeferimento do pedido ou na não homologação da declaração de compensação afronta o princípio da proporcionalidade".

O STF já tem vários julgados sobre os limites das sanções tributárias. Em um dos casos, um recurso extraordinário, o ministro Celso do Mello afirma que "o Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público."

Em outro julgado, o decano do STF afirma que "o direito de petição qualifica-se como prerrogativa de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas pela Carta Política. Traduz direito público subjetivo de índole essencialmente democrática."