Um grande contribuinte do setor atacadista conseguiu extinguir na Justiça uma execução fiscal no valor de mais de R$ 15 milhões. Na certidão de dívida ativa a Fazenda de São Paulo declarou que estava aplicando ao valor devido pela empresa, a título de juros de mora, o valor correspondente à taxa Selic. No entanto, o percentual de fato usado era autorizado por uma legislação estadual de 2009, maior que a Selic, o que levou à nulidade e extinção da execução, com o consequente levantamento da penhora que havia sido feita para garantir o débito.

"Necessário reconhecer a nulidade da certidão de dívida ativa, que não permitiu à embargante [empresa] conhecer o real encargo de mora incidente sobre o débito", afirmou na decisão o juiz Felipe de Melo Franco, da Vara das Execuções Fiscais Estaduais.

O advogado Tiago de Lima Almeida, do Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados e responsável pelo caso, afirma que o fundamento legal usado pelo fisco na certidão estava errado e diverso do valor efetivamente cobrado. "Isso prejudicou o exercício do direito de defesa da empresa, que desconhecia a incidência do encargo, pois foi levada a erro", diz. A decisão, de primeira instância, foi publicada na última semana e ainda cabe recurso ao Tribunal de Justiça.

O caso começou no contexto da guerra fiscal. Para a Fazenda Paulista, a companhia se creditou indevidamente de Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) em razão de benefício fiscal irregular, não autorizado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

O secretário do Estado de Goiás e a matriz da empresa firmaram um acordo de regime especial que teria gerado benefício considerado indevido como crédito sobre saídas estaduais na razão de 3% e 4%.

O Supremo Tribunal Federal (STF), em junho de 2011, entendeu que são inconstitucionais leis e decretos feitos sem autorização prévia de todos os estados, com celebração de convênios no Confaz, como manda a Constituição. Na época, o ministro Gilmar Mendes destacou que a corte deveria sinalizar seu posicionamento a respeito do tema, enquanto ainda pende impasse sobre a reforma tributária, para estimular o ambiente político a rever as práticas, hoje legitimadas sob o argumento de proteção da economia local. "O Tribunal não vai tolerar que os estados lancem mão desses expedientes", afirmou o então presidente, Cezar Peluso.

No entanto, a análise do caso não levou em conta se o crédito seria válido, mas sim a fundamentação legal alegada pela Fazenda, diversa do valor efetivamente calculado para corrigir o valor do crédito tributário.

A Lei estadual 13.918, de 2009, fixou os juros de mora em 0,13% ao dia, o que corresponde a 3,9% ou 4,03% ao mês, valor superior ao da Selic. "Apesar de a Fazenda Pública cobrar juros pela nova sistemática [elevando substancialmente o encargo], omite tal fato da Certidão de Dívida Ativa, nela alegando que cobraria apenas a Selic", afirmou o juiz ao julgar o embargo procedente.

Com a decisão, a certidão fica nula e a inscrição deve ser refeita. Além disso, a Fazenda foi condenada ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários no valor de R$ 4.000.Em seu voto, o magistrado trouxe diversas decisões, especialmente do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em uma delas, é pacífico que a Fazenda pode emendar a certidão, mas não modificar a norma legal que serviu de fundamento ao lançamento tributário. Em outro processo, o Tribunal decidiu que, como vício insanável (como fundamentação legal equivocada na certidão de dívida), o juiz pode extinguir a execução.

Segundo o advogado Tiago Almeida, são raros os reconhecimentos de erros que levem à nulidade da certidão de dívida. "A decisão alerta os contribuintes a verificarem a fundamentação legal dos encargos de mora cobrados pelo fisco", afirma. Para o especialista, a decisão deve ser mantida no TJ, pois "realmente houve um erro na fundamentação". Segundo ele, não é comum ocorrer esse tipo de erro. "A peculiaridade do caso serve de aviso para que outras empresas verifiquem a fundamentação usada pelo fisco a partir da Lei de 2009", afirma o advogado.

O Estado de São Paulo tem forte reação contrária aos prejuízos causados pela guerra fiscal. Nos dois primeiros meses de 2012, por meio de autos de infração, foram recuperados R$ 6,2 bilhões, que deixariam de ser arrecadados por conta da redução de impostos concedida por outros estados.

Hoje, as empresas aguardam o acórdão do STF para entenderem como devem agir e se terão que pagar juros e multa pelos tributos não recolhidos por conta da concessão de benefícios posteriormente declarados ilegais.