Ao analisar um recurso da rede varejista Ponto Frio que discutia a incidência da contribuição previdenciária sobre essas verbas, o ministro entendeu que o salário-maternidade e as férias não são remunerações, uma vez que não há efetivamente a prestação de serviço pelo empregado. Para Maia Filho, essas verbas devem ser caracterizadas como uma compensação ou indenização com o objetivo de proteger e auxiliar o trabalhador. "Da mesma forma que só se obtém o direito a um benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma de benefício", diz o ministro no acórdão.

A exclusão dessas verbas da base de cálculo da contribuição geraria um desconto de cerca de 12% sobre a folha mensal de salários da rede varejista, segundo o advogado Nelson Wilians Fratoni Rodrigues, que a representa na ação. "Só as férias representam dez pontos percentuais. É o grande atrativo dessa decisão", afirma.

O caso, agora, volta à 1ª Seção do STJ, formada pelas 1ª e 2ª Turmas. Advogados avaliam, entretanto, que os ministros poderão manter o entendimento até então predominante de que o salário-maternidade e as férias compõem a base de cálculo da contribuição por serem considerados remunerações. "Muito provavelmente o STJ deverá seguir sua sequência lógica de decisões", diz Guilherme Romano Neto, Décio Freire & Associados, acrescentando que entendimentos flutuantes afastam o investidor, especialmente os estrangeiros. "Ele fica impossibilitado de quantificar contingências fiscais".

O advogado Alessandro Mendes Cardoso, do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos, afirma, porém, que a decisão indica a tendência do STJ de analisar o caráter da verba quanto à habitualidade, à integração ao cálculo da aposentadoria e, principalmente, à contraprestação do trabalhador. "O ponto a ser discutido é se a contribuição incide sobre o serviço efetivamente prestado ou se é decorrente da relação de trabalho", afirma.

Embora os trabalhadores estejam ausentes de seus postos de trabalho no período de férias e licença-maternidade, o entendimento atual da 1ª Seção é de que suas remunerações continuam na folhas de salários das empresas, base de cálculo da contribuição patronal de 20% ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). A advogada Fabiana Gragnani Barbosa, do Siqueira Castro Advogados, lembra que, apesar de toda a questão judicial, a cobrança da contribuição sobre as férias e o salário-maternidade está prevista em lei - Lei nº 8.212, de 1991. "Se deixar de recolher, o contribuinte será autuado", diz.

Para o tributarista Leonardo Mazzillo, do WFaria Advocacia, a tese sobre o salário-maternidade é mais fácil de prosperar no Judiciário. Isso porque o empregador não arca com os custos da licença. Segundo ele, as empresas apenas adiantam o pagamento ao trabalhador, mas abatem 100% do valor a ser recolhido ao INSS. Para Mazillo, a retribuição por um serviço prestado está ligado ao conceito de salário. "A licença-maternidade não retribui nada. A gestante não está trabalhando. Tanto não é salário que o empregador não paga o encargo", afirma.

Em 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu repercussão geral em recurso que discute a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. No recurso, que ainda deverá ser julgado pela Corte, um hospital de Curitiba sustenta que não há remuneração nos períodos em que a empregada está licenciada. "É uma indenização. A Constituição diz que apenas há incidência sobre verbas de natureza salarial", diz o advogado Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados, que representa o hospital.

Em dezembro, a União desistiu de recorrer de ações que discutem a incidência da contribuição previdenciária sobre diversas verbas, como auxílio-alimentação in natura, vale-transporte pago em dinheiro, seguro de vida coletivo contratado pelo empregador e abono único previsto em convenção coletiva de trabalho.

Procurada pelo Valor, a Fazenda Nacional não retornou para comentar a decisão.