O Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região vai julgar a constitucionalidade da norma que prevê a aplicação de uma multa de 50% a empresas que distribuem bonificações e participação nos lucros, tendo dívidas não garantidas com a União e o INSS. A penalidade - prevista no artigo 17 da Lei nº 11.055, de 2004 - estende-se a diretores e administradores beneficiados. O TRF vai analisar o tema a partir de um mandado de segurança coletivo impetrado em 2005 pela seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP). Na época, inúmeras empresas recorreram ao Judiciário para questionar o dispositivo, que acrescentou um parágrafo à Lei nº 4.357, de 1964.

No entanto, de acordo com tributaristas, após o boom de ações naquele período, o número de contestações caiu consideravelmente, assim como a quantidade de autuações. Na opinião do advogado Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados, talvez isso tenha ocorrido pelo fato de parte das grandes empresas que precisam de certidões negativas de débito (CNDs) se antecipar às execuções fiscais e oferecer garantias, como carta-fiança e seguro.

O advogado e presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB-SP, Antônio Carlos Rodrigues do Amaral, afirma que o tema preocupa a todas as empresas e também às sociedades de advogados. Segundo ele, a OAB obteve, em 2005, uma liminar que impedia a aplicação de multa se os escritórios distribuíssem resultados. A liminar foi confirmada em uma sentença e, em 2007, um recurso da Fazenda chegou ao TRF. Até hoje a questão não havia sido analisada. Na semana passada, os desembargadores da 3ª Turma do TRF entenderam que o tema teria cunho constitucional e deveria ser remetido para julgamento pelo Órgão Especial (pleno) da Corte. De acordo com Rodrigues do Amaral, os efeitos da setença continuam a valer para os escritórios.

"O fato de a questão ter ido para o Órgão Especial é muito bom, pois uma das partes vai posteriormente recorrer ao Supremo, que definirá a questão", afirma o advogado Igor Mauler.

Atualmente, um dos temas que muitas bancas discutem no Judiciário é a Cofins dos escritórios. Muitas bancas deixaram de recolher a contribuição porque o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possuía uma súmula que liberava as sociedades civis do pagamento. O Supremo Tribunal Federal (STF), porém, considerou constitucional a cobrança em 2008. Dentre os pontos defendidos pela OAB na ação estão a violação à proporcionalidade, moralidade administrativa e a razoabilidade do artigo.

O chefe da Divisão de Acompanhamento Especial da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional da 3ª Região, Leonardo de Menezes Curty, afirma que a exigência é constitucional. "Se a empresa está auferindo lucro, tem condições de garantir o débito tributário", diz.