O tema da responsabilidade tributária sempre foi alvo de muitas controvérsias, quer no que diz respeito à sua natureza jurídica (se obrigacional tributária ou sancionatória), quer no que pertine à sua abrangência e requisitos de aplicabilidade. O Código Tributário Nacional (CTN), ao disciplinar o assunto, prescreve que são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (art. 135, III). Considerado o teor de tal disposição, sempre nos posicionamos no sentido de que, para a atribuição da responsabilidade tributária, é imprescindível que a fiscalização comprove que o administrador agiu (i) com excesso de poderes, praticando atos além do que lhe tinha sido autorizado e, portanto, alheio aos fins da sociedade; (ii) com violação às disposições legais que regem as ações da pessoa jurídica, como é o caso da legislação comercial e civil; ou (iii) com ofensa às disposições constantes dos instrumentos societários - contrato social ou estatutos. Por isso é que, conforme já pronunciado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a simples falta de pagamento de tributo não configura, por si só, circunstância que acarrete a responsabilidade tributária do administrador, restando impossibilitada essa responsabilização quando não ficar comprovado que o agiu com dolo, excesso de poderes, infração à lei ou estatuto (AG nº 930.334/AL, REsp 668.643/RS).

No entanto, em descumprimento a tal disposição, é comum o procedimento adotado pelas Fazendas Públicas, no sentido de incluir o nome dos sócios na Certidão de Dívida Ativa (CDA), independentemente da comprovação de tais pressupostos. Ocorre que, segundo o artigo 204 do CTN, a CDA goza de presunção relativa de liquides e certeza. Daí a prolação de decisões, peloSTJ, invertendo o ônus da prova para considerar que, sendo exarada CDA com o nome do sócio figurando como responsável tributário, resta definida a presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida certidão, cabendo ao sócio demonstrar que não se fez presente qualquer das situações previstas no artigo 135 do CTN (Resp nº 1.059.481/SP). Disso advém uma questão fundamental: como faz o sócio-administrador para provar que não praticou atos com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social ou estatuto?

A resposta a essa indagação exige que tenhamos sempre em mente o fato de que a presunção de legitimidade dos atos administrativos não exime a administração do dever de comprovar a ocorrência do fato jurídico, bem como das circunstâncias em que este se verificou. É que, sendo os atos de lançamento e de aplicação de penalidade vinculados e regidos, dentre outros, pelos princípios da estrita legalidade e da tipicidade, tais expedientes dependem, necessariamente, da cabal demonstração da ocorrência dos motivos que os ensejaram. A motivação deve ser, portanto, respaldada em provas.

No que pertine especificamente à CDA, trata-se de título executivo constituído unilateralmente, em decorrência de ato administrativo lavrado contra o contribuinte e que, assegurado o devido processo legal, foi mantido no ordenamento. Em vista disso, caso não tenha havido autuação fiscal contra o sócio-administrador, comprovando-se que este agiu com excesso de poderes, violação à lei ou ofensa ao contrato social ou estatuto, cai por terra a presunção de legitimidade da CDA.

Retomemos, assim, a questão que colocamos no início deste texto: como faz o sócio-administrador para provar que não praticou atos com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social ou estatuto? Entendemos que essa prova é feita mediante a demonstração de que inexistiu autuação fiscal contra o sócio-administrador, não tendo sido provado o ilícito desencadeador da responsabilidade tributária.

A Portaria da Procuradoria-Geral Fazenda Nacional (PGFN) nº 180 sanou qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito do assunto, estipulando que a inclusão do responsável solidário na CDA da União somente poderá ocorrer após a declaração fundamentada da autoridade competente acerca da ocorrência de excesso de poderes, infração à lei, infração ao contrato social ou estatuto, ou dissolução irregular da pessoa jurídica. Não tem como subsistir, portanto, inscrição em CDA exarada sem que tenha havido atuação fiscal contra o sócio-administrador, com a prova da prática dos ilícitos referidos no art. 135, III, do CTN.

Em suma, a prova de que não houve prova é suficiente para ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA.

Fabiana Del Padre Tomé é doutora em direito tributário pela PUC-SP; autora do livro "A prova no direito tributário", publicado pela Editora Noeses

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