Uma decisão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pegou de surpresa milhares de distribuidores de cerveja que já se consideravam vitoriosos em uma antiga disputa com o Fisco. Os ministros da Corte decidiram que apenas as fabricantes, e não as distribuidoras, têm legitimidade para propor ação contra a Fazenda Nacional para pedir a restituição de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). O IPI é pago pelas distribuidoras, mas recolhido e repassado ao governo pelas fabricantes.

O entendimento foi aplicado ao julgamento de um recurso repetitivo ajuizado pelo Sindicato Interestadual das Empresas Distribuidoras Vinculadas aos Fabricantes de Cerveja, Refrigerante, Água Mineral e Bebidas em Geral nos Estados de Pernambuco, Alagoas e Paraíba. Até então, a jurisprudência era favorável ao setor, tanto no STJ quanto nos Tribunais de Justiça (TJs).

O sindicato, que vai recorrer da decisão, ingressou com a ação em 2002. O processo representa três mil distribuidoras de cerveja que têm por objetivo obter a devolução do IPI dos últimos dez anos - em média, isso representa R$ 1 milhão por mês para cada uma delas. A discussão começou nos anos 90 em razão das distorções criadas pela "tabela TIPI", pela qual o governo estabeleceu o percentual do imposto incidente sobre cada produto. Com os descontos oferecidos pelas distribuidoras de cerveja - especialmente no inverno -, o valor tabelado passou a ser desproporcional e, em muitos casos, maior do que o valor da própria cerveja. As distribuidoras foram ao Judiciário e obtiveram, na maioria dos casos, o direito à restituição do IPI, proporcional ao valor da venda.

No recurso ajuizado pelo sindicato das distribuidoras de Pernambuco, Alagoas e Paraíba, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região - que abrange os Estados do Nordeste - confirmou uma sentença da 3ª Vara de Maceió pela qual as distribuidoras não teriam legitimidade para pleitear essa restituição, pois o contribuinte "de direito" seriam as fabricantes. O entendimento, porém, foi aceito de forma unânime pelo STJ.

Segundo voto do ministro Luiz Fux, relator do recurso repetitivo, o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo - no caso, as distribuidoras -, não participa da relação jurídica tributária, e não têm legitimidade para pleitear junto à União a restituição do valor de IPI. Segundo o voto, uma vez recuperado o valor em uma ação movida contra a Fazenda pelos fabricantes, as distribuidoras poderiam entrar na Justiça contra o fabricante para tentar reaver o crédito.

A decisão contraria um voto do próprio ministro Fux, de dezembro de 2008, pelo qual as distribuidoras, por suportarem o encargo financeiro do IPI, poderiam pleitear na Justiça a restituição de valores de IPI pagos a mais. Em março, a ministra do STJ Eliana Calmon havia selecionado outro recurso sobre o mesmo tema, envolvendo a distribuidora Gandisbel, para ser julgado como repetitivo.

De acordo com Marco Antonio Pinto de Faria, presidente do grupo Skill e consultor jurídico da Confederação Nacional das Revendas AmBev e das Empresas de Logística da Distribuição (Confenar), esse fato deve dar ensejo a um pedido interno de nulidade do julgamento. "Também é possível recorrer com embargos de divergência, por conta da jurisprudência pacificada em sentido contrário, e ao Supremo Tribunal Federal (STF)", diz Faria. De acordo com ele, a única forma das distribuidoras serem restituídas do valor do IPI pago desproporcionalmente seria por meio de ações judiciais contra a Fazenda, pois os fabricantes não teriam interesse em fazê-lo. "A quantia de IPI paga aos fabricantes só é repassada ao governo no mês seguinte, aumentando a reserva de caixa das empresas", afirma Faria.

A Fazenda Nacional informou ao Valor, por meio de um comunicado, que o julgamento reverteu uma jurisprudência consolidada. Segundo a Fazenda, o entendimento anterior, no sentido de que as distribuidoras teriam legitimidade para ajuizar as ações de restituição de IPI, passou a gerar inúmeras fraudes de sonegação fiscal no setor: as fabricantes de bebidas passaram a criar diversas distribuidoras "laranjas" apenas para que estas ajuizassem ações pelo país pleiteando a suspensão da exigibilidade do tributo em sede de liminar. Ainda segundo a Fazenda Nacional, quando a liminar era revogada, as distribuidoras não eram mais encontradas e a fabricante, que tinha deixado de recolher o tributo em razão da liminar, permanecia impune.

A fraude teria o objetivo de abaixar o preço final da cerveja e fortalecer a marca de algumas empresas em determinados locais. De acordo com Faria, consultor do sindicato das distribuidoras, a ocorrência de fatos como esse não justifica a proibição do direito de distribuidoras legítimas ingressarem com ações judiciais. As fabricantes de cerveja foram procuradas pelo Valor por meio do Sindicato Nacional da Indústria da Cerveja (Sindicerv), e informaram que não iriam se manifestar. A AmBev respondeu, por meio do sindicato, que não está envolvida nas ações e que também não iria se manifestar.

Arthur Rosa

A decisão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode reforçar o argumento das empresas que adquirem a produção agrícola, especialmente os frigoríficos, na disputa com os produtores rurais pelos bilhões de reais da contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Embora haja diferença na forma de recolhimento - no caso do Funrural é feito por sub-rogação -, advogados acreditam que a posição dos ministros serve como precedente favorável.

Os produtores, baseados no entendimento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), alegam que o tributo foi descontado deles, sobre a receita bruta obtida com a venda da produção. Já os frigoríficos, que conseguiram levar o assunto ao Supremo, argumentam que são os responsáveis pelo recolhimento da contribuição e devem receber o que foi pago indevidamente. A PGFN estima que a derrota pode gerar um rombo de até R$ 14 bilhões nas contas da Previdência Social.

Para o advogado Moacyr Pinto Junior, do escritório Pinto Guimarães Advogados Associados, que representa a Associação dos Frigoríficos de Minas Gerais, Espírito Santo e Distrito Federal (Afrig), a decisão do STJ favorece as empresas. "Ficou patente na decisão que somente o sujeito passivo pode pedir a devolução do tributo indevido. No caso do IPI, o fabricante. No caso do Funrural, o adquirente", diz. "Afinal, eles pagaram o tributo." Nos dois casos, segundo ele, após a devolução do tributo indevido, distribuidoras e produtores rurais poderão, na esfera civil, pedir a devolução.

O advogado André Milton Denys Pereira, do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, entende, no entanto, que são situações diferentes. "Na sub-rogação, o adquirente recolhe o tributo em nome do produtor. Já na substituição tributária, o fabricante paga para toda a cadeia", afirma ele, que obteve recentemente sentença favorável a um pecuarista que determina o pagamento do que foi recolhido nos últimos cinco anos de Funrural.