Com a crise financeira, a procura pela Lei nº 11.101, de 2005, que regulamenta a recuperação judicial de empresas privadas, teve um crescimento considerável. Relativamente nova em relação à legislação anterior, que vigorou por 60 anos, a lei reformulou a maneira de se pensar a falência no cenário jurídico. A Lei nº 7.661/45, que antecedia a atual, tratava a questão de uma forma definitiva - a falência instaurava a “morte” da pessoa jurídica. Dessa forma, investir era algo arriscado e que atraia poucas pessoas. Nesse sentido, a legislação de 2005 surgiu para reverter o conceito pejorativo da falência como o total fracasso empresarial e passou a estimular a preservação das empresas e a limitar a participação dos sócios.

De acordo com Eduardo Bastos, advogado do escritório curitibano Maran Gehlen Advogados Associados e especialista em Direito Empresarial, a partir da década de 1970, com a expansão do mercado empresarial, percebeu-se uma necessidade maior de preservar a empresa. Devido a sua relevância social como geradora de empregos, renda e recursos públicos, evitar a falência das organizações e possibilitar a reestruturação diante de situações de crise tornou-se o Norte da lei nº 11.101. Ao ser aprovada, ela extinguiu a figura da concordata e instituiu as possibilidades de recuperação extrajudicial e judicial. Também consolidou a limitação do papel do sócio no sentido da quitação dos débitos do empreendimento, através de um critério mais rígido em relação ao comprometimento do patrimônio pessoal para o pagamento de dívidas empresariais.

De modo geral é o patrimônio do próprio devedor que responde por suas dívidas - a chamada responsabilidade primária. Mas há casos de responsabilidade secundária, em que o patrimônio de terceiros pode ser considerado para o pagamento de dívidas da empresa, com foco nos casos de responsabilidade direta dos sócios e administradores. A responsabilidade secundária pode ser acionada quando o devedor apresenta ao Judiciário um plano de recuperação, contendo um diagnóstico da situação financeira da empresa e sua proposta para a renegociação das dívidas, inclusive as trabalhistas e tributárias. É possível que uma empresa parceira ofereça algum bem ou auxílio financeiro para que a organização em dificuldade se mantenha.

A separação do patrimônio físico do jurídico é a garantia de que, ao entrar em uma sociedade anônima ou limitada, o sócio não correrá o risco de perder mais do que foi investido. Mesmo nestas sociedades nas quais a responsabilidade direta não está prevista, os sócios podem vir a responder com seu patrimônio por dívidas da empresa caso seja confirmado alguma fraude. Nesses casos, ocorre a desconsideração da personalidade jurídica, e o patrimônio da pessoa física passa a responder pelo da empresa. “A desconsideração ocorre caso a caso e não é uma prática generalizada. Ela ocorre apenas quando comprovada a má utilização da pessoa jurídica”, explica Bastos. “Não é algo que deva preocupar o empreendedor que atua na legalidade. Quando a falência ocorre em um empreendimento que sempre atuou legalmente, o patrimônio de nenhum sócio será bloqueado ou utilizado para quitação de débitos empresariais”, completa o advogado.

O professor de Direito Empresarial da Pucrs Sérgio Müller também destaca a importância de não se confundir o não pagamento do tributo com uma infração direta. Para ele, é importante distinguir a fraude do mero insucesso empresarial ou impontualidade e evitar desgastes maiores ao processo judicial como a desconsideração da personalidade jurídica ou o lançamento de débitos do Fisco em relação à pessoa física. “O sentido de limitar a responsabilidade dos sócios é, acima de tudo, estimular a atividade empresarial. Se a responsabilidade dos sócios fosse ilimitada em todos os casos, provavelmente não haveria quem se arriscasse na atividade empresarial, principalmente nos setores comerciais e produtivos mais complexos.”

Na visão do advogado José Antônio Rosa da Silva, que atua na área de Direito Empresarial no escritório SNS Advogados de Porto Alegre, a Lei nº 11.101 garante que as pessoas sigam motivadas a investir na área empresarial. Entretanto, em seu cotidiano Silva lida com o despreparo de seus clientes diante de situações extremas como a proximidade de uma falência. “É preciso haver uma mudança de cultura por parte dos empresários. Eles não dominam questões fundamentais de gestão e muitas vezes simplesmente não sabem como administrar as situações”, explica o advogado. Para ele, o profissional do Direito deve estar preparado e dominar conceitos de gestão para que possa auxiliar seus clientes. “O advogado precisa começar a desenvolver uma noção de gestão e negócio. Ele tem que se incluir na empresa para que possa ajudar a administrar essa realidade de crise e evitar que se busque o Judiciário por qualquer situação”, argumenta Silva.