Uma decisão da Justiça Federal de Brasília pode abrir um precedente importante para que empresas garantam os créditos relativos ao Programa de Integração Social (PIS) e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) em, por exemplo, operações de aquisição de insumos de fornecedores tributados com alíquota zero ou isentos para o pagamento dessas contribuições. O advogado Thiago Taborda Simões, do escritório Simões e Caseiro Advogados , conta que conseguiu o benefício para quatro empresas que fornecem refeições a escolas e hospitais do Distrito Federal. No caso, as empresas realizavam operações de aquisição de insumos e adquiriam alimentos de fornecedores com alíquota zero de PIS e Cofins. Teoricamente, as empresas não teriam direito de usar os créditos por causa da alíquota zero. "No entanto, a empresa que compra o insumo gera, por si só, o crédito, conforme determina a legislação", esclarece o advogado.

Especialistas explicam que com a entrada em vigor da Lei 10.637/02, as empresas passaram a ter a opção de participar do regime da não-cumulatividade do PIS e Cofins. E, com isso, mesmo que na etapa anterior a alíquota dessas contribuições tenha sido zero ou isenta, cabe o crédito sobre as operações. Porém, como não está previsto na Constituição o direito a este benefício, o Fisco pode se negar a dar o crédito.

"A questão é que determinadas empresas são isentas do PIS e da Cofins - como empresas que vendem medicamentos, gás natural, carvão e alimentos -, mas meu cliente compra material dessas empresas e, pelo fato de estarem isentas das contribuições, impedem que meus clientes abatam os créditos", explica o advogado. Considerando que seus clientes estavam sendo prejudicados por não conseguirem os créditos, o advogado recorreu à Justiça.

Na ação, interposta contra a União na Justiça Federal de Brasília, o advogado alegou que - impedir o direito ao crédito pelo fato de as empresas terem adquirido insumos de fornecedores com alíquota zero - é inconstitucional. "Se você impede a empresa de usar este crédito acaba obrigando um terceiro da cadeia a assumir a carga tributária das operações realizadas anteriormente", afirma. O argumento foi acolhido, mas da decisão ainda cabe recurso.

Previsão legal

Segundo o advogado Jorge Zaninetti, do escritório TozziniFreire Advogados, o crédito é devido e está previsto na Lei 10.637, que estabelece a possibilidade de a pessoa jurídica descontar os créditos de PIS e Cofins nas operações como as de insumo. "O crédito é determinado com base na mesma alíquota que a empresa usou para calcular o PIS e Cofins da receita bruta, independentemente do fornecedor ter alíquota zero ou não", explica.

Para o advogado Jayr Viégas Gavaldão Junior, do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, a tese utilizada na ação é similar à discussão relativa ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), que é um tributo não-cumulativo. "A União defende a impossibilidade de creditamento nos casos em que o contribuinte adquire insumos não tributados. Muitos contribuintes, amparados no princípio constitucional da não-cumulatividade, passaram a questionar esse entendimento argumentando que, com a supressão do crédito, o benefício (isenção ou alíquota zero) é anulado em operação futura, em razão do pagamento do tributo sem o abatimento desse crédito", explica.

O Supremo Tribunal Federal (STF), porém, alterando entendimento anterior, não reconheceu o direito ao creditamento no caso do IPI. Zaninetti diz que o que provoca dúvidas e obriga o contribuinte a recorrer à Justiça é que é utilizado como base a Constituição, que prevê a não-cumulatividade do IPI, por exemplo, "o que não é o caso da PIS e Cofins", sustenta.

O advogado Gavaldão Junior lembra que o contribuinte não deve se apropriar dos créditos antes do trânsito em julgado da ação (fim do processo). "Assim ele (o contribuinte) evita ser surpreendido com a anulação deste crédito futuramente", alerta.

(Gazeta Mercantil/Caderno A - Pág. 10)(Andrezza Queiroga)

Projeto de lei prevê que empresa também responda por corrupção

São Paulo, 6 de Março de 2009 - Apesar de haver previsão legal que pune sócios por de crimes tributários cometidos nas empresas, ainda não há no Brasil a responsabilização penal da pessoa jurídica por este tipo de delito. De acordo com Antonio Gonçalves, do escritório que leva o seu nome, a principal dúvida é saber se é possível uma pessoa jurídica cometer delitos e responder por eles ou se a responsabilidade desses crimes deve ser aplicada apenas aos sócios. "Hoje não se responsabiliza a pessoa jurídica no âmbito tributário", diz o advogado. Ele conta que na Constituição Federal há duas possibilidades por responsabilidade penal coletiva: quando se trata de crime contra a ordem econômica e tributário. Entretanto, a empresa não pode ser responsabilizada, mas sim os sócios. "Obviamente a empresa não comete um delito fisicamente, mas se ela sai isenta abre precedente para que um outro sócio entre e não só mantenha os atos ilícitos como também os aperfeiçoe", alerta.

De acordo com o advogado, este seria o momento de se discutir a criação de uma lei para imputar a responsabilidade também à pessoa jurídica. "Neste ponto estamos atrasados (em relação a outros países)", diz. Em países como a Alemanha, por exemplo, já está prevista a responsabilidade mista (administrativa e penal) do sócio e da empresa. Na França também já se aceita a imputação da responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Projeto de lei

No Brasil, há um projeto de lei (1142/2007) que tipifica o crime de corrupção das pessoas jurídicas em face da Administração Pública e estabelece as penas aplicáveis. A proposta caracteriza como atos de corrupção, dessas entidades, oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público ou agente político de quaisquer dos três Poderes da República. A proposta, que viria imputar penas à pessoa jurídica, divide a opinião de especialistas. Isso porque o projeto - que é de autoria do deputado Henrique Fontana (PT-RS) - estabelece penalidades à personalidade jurídica por um ato praticado por uma pessoa física que representa a empresa.

Para o advogado Antonio Elian Lawand Junior, do Braga & Marafon, a medida, se aprovada, será inconstitucional, já que na Carta está previsto que se pode penalizar criminalmente o indivíduo e não a pessoa jurídica. "Muitas pessoas podem ter de assumir o erro adotado por um colega. Quem comprar um capital de uma empresa de capital aberto está sujeita às sanções, isso da forma como o projeto está agora", diz.

Regiane Sposito, do escritório Gaia, Silva, Rolim e Associados , diz que a medida expõe a vontade de se fazer um mutirão de combate à corrupção, mas o texto, da forma que está, permite que o estado interfira de forma abrangente na empresa. "Algumas penas propõem a dissolução daquela sociedade por um ato praticado por apenas um indivíduo e, tendo como possibilidade de dissolver este negócio, coloca a pessoa jurídica nas mãos do estado quando a atuação dele deveria ocorrer apenas em casos extremos", diz.

Por outro lado, a sócia-responsável pela unidade de Brasília do TozziniFreire Advogados, a advogada Marta Mitico Valente, enxerga na proposta um modelo que pode "inaugurar uma tendência de se penalizar criminalmente a pessoa jurídica por atos ilícitos praticados", diz.

Segundo ela, caso um indivíduo da empresa tente obter vantagens, ele, além de responder como pessoa física, sujeita a empresa a ser responsabilizada criminalmente. "Se aprovado, o projeto irá aumentar o rigor na monitoração da equipe da empresa, o comprometimento dos sócios e empregados e o investimento em setores como o compliance e com ferramentas que fiscalizam a troca de informações do grupo", avalia.

Penalidade

O projeto de lei, que já passou e foi aprovado unanimemente pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara dos Deputados e está parado na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), prevê penas como multas no valor de 10 vezes a 50 vezes o montante da vantagem ofertada, dissolução da sociedade, entre outros. Se aprovado pela CCJ, o projeto será enviado para análise do Plenário da Câmara. Para Marta Vitico Valente, a medida "abre uma tendência de se criminalizar a personalidade jurídica".

(Gazeta Mercantil/Caderno A - Pág. 9)(Andrezza Queiroga)