A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), presidida por Mauro Campbell Marques, decidiu que a forma como a restituição do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) será executada é determinada por legislação estadual específica e não pode ser analisada pelo Superior.
Os ministros decidiram afastar a competência do STJ por se tratar de análise de lei local e de dispositivo constitucional. Eles, no entanto, reconhecem que a restituição de imposto pago a maior, na hipótese em que a base de cálculo é inferior à presumida, é possível no caso de São Paulo.
A Fazenda Estadual tentava não pagar a restituição, e assim reverter decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), que determinou a transferência dos créditos ao contribuinte e sua utilização em operações passadas e futuras de ICMS.
Mesmo com decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) determinando que o contribuinte somente tem direito à restituição de valores de ICMS recolhidos no regime de substituição tributária quando não há ocorrência de fato gerador (saída de mercadoria que gera exigência do imposto), ainda que o preço de venda seja inferior à base de cálculo presumida, o STJ, ao aplicar a orientação, determinou que o entendimento não seria válido para os estados não signatários do Convênio 13 de 1997, como São Paulo.
O convênio prevê que não caberá a restituição ou cobrança complementar de ICMS quando a operação ou prestação subsequente a cobrança do imposto, sob a modalidade de substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da lei complementar 87 de 1996.
Neste caso, explicou o ministro Humberto Martins, a restituição do imposto pago a maior, na hipótese em que a base de cálculo real é inferior à presumida, é possível. Contudo, essa possibilidade não faz com que ela seja efetuada de forma imediata e automática.
Segundo o ministro, é preciso que seja observada a legislação estadual que determina os procedimentos administrativos para a restituição de ICMS pago a maior.
Humberto Martins ainda destacou que "a previsão de restituição imediata e preferencial, acolhida na decisão e questionada pela Fazenda de São Paulo, está prevista no artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição, de forma que sua análise também não compete ao STJ, sob pena de usurpação de competência do STF".
De acordo com Tiago de Castro Pinto, especialista em ICMS do Estado de São Paulo e consultor da Moore Stephens - empresa de consultoria - o artigo supracitado está relacionado " à vedações gerais em matérias tributárias, assim como a permissão para a instituição da substituição tributária."
O parágrafo 7º da Constituição Federal prevê que a lei poderá atribuir ao contribuinte a condição de responsável pelo pagamento de imposto, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
De acordo Castro, "o STJ não quer se envolver no caso porque há no Estado de São Paulo legislação específica determinando a forma de restituição dos valores recolhidos a maior a título de ICMS, o artigo 66-B da lei estadual 6.374 de 1989. "