O Decreto Estadual nº 1.949/2009 que determinou às empresas especializadas no chamado “comércio eletrônico” o registro no sistema tributário do Estado, foi considerado ilegal pela Primeira Turma de Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Os magistrados de Segundo Grau declararam a ilegalidade, incidentalmente (no caso concreto), ao exonerar uma empresa da obrigação de se cadastrar perante o Fisco Estadual, bem como de se submeter ao recolhimento do ICMS em caso de não-realização do aludido cadastro (Mandado de Segurança nº 73994/2009).

Nas razões recursais, a empresa relatou que teria tido suas mercadorias apreendidas em posto de fiscalização tributária estadual, nos dias 25 e 30 de junho deste ano e no dia primeiro do mês seguinte, o que teria motivado o ajuizamento de ação visando liberar as mercadorias retidas e ver declarada a ilegalidade do decreto governamental que serviria de fundamento para tais práticas. De acordo com os autos, a liminar foi deferida parcialmente, determinando apenas a liberação das mercadorias apreendidas, sem discorrer sobre o pedido declaratório, o que gerou o ajuizamento do mandado de segurança pelo impetrante requerendo a extensão da liminar para sustar os efeitos do Decreto nº 1.949/2009.

De acordo com o relator do recurso, desembargador Orlando de Almeida Perri, o decreto sob análise tem como primeira finalidade impor às pessoas jurídicas que atuam no comércio eletrônico virtual um registro cadastral, identificando um local fixo que se pudesse considerar como domicílio. Nesse sentido, verificou que a norma reguladora pretendeu definir o que seja “estabelecimento”, nos casos das empresas que agem no espaço ilimitado e virtual da rede mundial de computadores. O magistrado explicou que o artigo 146 da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) definiu o conceito de estabelecimento para fins de tributação, entretanto, foi possível concluir que os sites da internet que possibilitam a celebração de contratos de compra e venda virtual não se encaixam a qualquer dos moldes delineados nesta lei, havendo com isso clara lacuna legal. Foi nessa lacuna que o Estado atuou, criando no referido decreto, um conceito próprio de estabelecimento nos casos de empresas que praticam o comércio eletrônico.

Assim, para o relator, foi possível concluir a ilegalidade do ato normativo estadual, que ultrapasosu os limites de regulação das chamadas normas infra-legais (decretos, portarias), pois elas somente podem atuar dentro das balizas da lei que lhes confere fundamento de validade, não lhes cabendo inovar na ordem jurídica. O desembargador destacou que, neste caso, o decreto governamental afronta o Código Tributário Nacional e também o artigo 150, inciso I da Constituição Federal, que estabelece que somente por lei é que se pode criar ou majorar tributos.

“Basta ler o Decreto nº 1949/20009 para se notar que caso o contribuinte não atenda a obrigação acessória exigida na norma – o que por si só já é ilegal, posto que não há lei alguma exigindo que contribuintes se cadastrem nos Estados para os quais alienem mercadorias – estará sujeito ao recolhimento do ICMS sobre a mercadoria negociada via internet”, observou o magistrado. O desembargador Orlando Perri frisou ainda o que considerou uma “insuperável ilegalidade”, o fato do Estado, por meio de decreto, “inventar nova modalidade de incidência tributária, que em nada se assemelha ao arquétipo constitucional do imposto que se pretende exigir”.

O voto foi seguido à unanimidade pelos desembargadores Jurandir Florêncio de Castilho (primeiro vogal), Rubens de Oliveira Santos Filho (segundo vogal), Donato Fortunato Ojeta (terceiro vogal), Evandro Stábile (quinto vogal), Maria Helena Gargaglione Póvoas (sexto vogal), Antonio Bitar Filho (sétimo vogal) e José Tadeu Cury (oitavo vogal), além do juiz substituto de Segundo Grau Antônio Horácio da Silva Neto (quatro vogal).