O protesto em cartório já é a ferramenta mais usada pelo Estado de São Paulo para cobrar impostos atrasados. Só no ano passado, 289.318 dívidas foram protestadas, quantidade bem maior que as 136 mil em 2014 e as 60 mil em 2013.

Os números, obtidos com exclusividade pelo DCI via Lei de Acesso a Informação (12.527/2011), também mostram que os protestos já são bem mais usados do que o meio tradicional da cobrança: as execuções fiscais. No ano passado, foram 129.650 execuções.

Para a subprocuradora geral de São Paulo, adjunta na área do Contencioso Tributário-fiscal, Ana Lúcia de Oliveira Dias, essa maior ênfase no uso dos protestos tem ocorrido principalmente porque a execução fiscal perdeu a efetividade para cobrar as dívidas tributárias.

"A execução fiscal é um processo viciado, uma alternativa boa só para o devedor", afirma ela. Nesse raciocínio, a procuradora explica que o contribuinte faz a conta e logo chega à conclusão de que sai mais barato contratar um advogado para travar o processo judicial do que pagar a conta ao fisco estadual.

Até que sejam cumpridas todas as etapas da execução, como citação do devedor, penhora de bens, julgamento de embargos e leilão de ativos, o contribuinte consegue postergar o pagamento por anos, diz ela. "Dá para ver que a execução fiscal movida pelo juiz perdeu a relevância. O contribuinte se sente mais à vontade num processo judicial, porque sabe que vai enrolar, do que no protesto".. Em 2015, ela aponta que os protestos já foram responsáveis pela recuperação de R$ 540 milhões em débitos, praticamente igualando-se ao montando recuperado via execuções.

Meios

Além da maior efetividade dos protestos, Ana Lúcia cita que outros dois fatores foram importantes para sustentar a mudança na recuperação de impostos: tecnologia e legislação. Nos últimos anos, a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGESP) implementou sistemas eletrônicos de gestão que agilizam os protestos.

Já o ingrediente que faltava na legislação veio no dia 28 de dezembro de 2012, na conversão da Medida Provisória (MP) 577/2012 em lei. Apesar de a norma originalmente tratar da extinção de concessões de energia elétrica, no processo de conversão da MP foi incluído uma alteração à Lei 9.492/1997, autorizando expressamente o protesto de dívidas de União, estados, Distrito Federal, municípios e autarquias.

No passado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tinha entendimento no sentido de que o protestos das certidões de dívida ativa não era possível. Mas após a publicação da lei, o cenário mudou. "Antes, a jurisprudência era favorável ao contribuinte. Mas com a mudança da norma, a segunda turma do STJ revisou o entendimento", diz o sócio da área tributária do BMA (Barbosa, Müssnich, Aragão), Maurício Faro. Ele se refere ao julgamento do recurso especial 1.126.515/PR, pela segunda turma do STJ no final de 2013.

Apesar de a primeira turma do STJ ainda não ter se manifestado sobre a questão, Faro entende que o tema será decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), onde tramita a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 5.135, da Confederação Nacional da Indústria (CNI). O ministro relator, Luís Roberto Barroso, já liberou seu voto e agora a inclusão do tema em pauta depende do presidente do STF, Ricardo Lewandowski.

O gerente jurídico da Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif), Ricardo Messetti, que está atuando na ADI, aponta que o caso pode ir a plenário nesse primeiro semestre. "Sabemos que há tendência de que alguns ministros sejam contrários à tese. Mas confiamos no plenário, até pelos precedentes do STJ", comenta ele.

Sanção política

Apesar de o Judiciário já ter se manifestado sobre os protestos em algumas ocasiões, Faro entende que o principal argumento contra essa via de cobrança ainda não foi apreciado pelo Judiciário - o de que o protesto é uma espécie sanção política. "O que o ente público pretende com protesto? Constranger o contribuinte a pagar de qualquer jeito", indica Faro.

Nessa mesma linha, o sócio do Salusse Marangoni Advogados, Eduardo Salusse, indica que o STF já tem precedentes contrários a métodos agressivos de cobrança fiscal. Apesar de esses casos não tratarem especificamente de protestos, o raciocínio seria o mesmo. "As consequências que o protesto provoca na vida civil da pessoa acabam sendo um tipo de coação, de sanção política."

Se no caso da execução fiscal, como aponta a subprocuradora, contratar advogado normalmente vale a pena para o contribuinte, no caso dos protestos a defesa pode ficar inviável financeiramente. Seriam os casos de dívidas de Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), em que as dívidas protestadas são pequenas e que cada defesa deve ser feita caso a caso, aponta Salusse.

O advogado conta que o protesto tem o efeito de negativar o contribuinte nos serviços de proteção ao crédito, como o Serasa. Então, a empresa perde o crédito bancário e passa a ter pedidos de financiamento negados. "Isso passa a interferir diretamente na vida civil do contribuinte. O que ocorre é que o contribuinte paga o valor protestado mesmo quando a cobrança é indevida, porque se defender ficar muito caro."

Liminar

Há casos, contudo, em que as empresas acabam levando os protestos ao Judiciário. No Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) algumas câmaras estão inclusive aceitando suspender os efeitos dos protestos sem garantia da dívida, afirma o sócio do Correa Porto Advogados, Eduardo Correa da Silva.

O advogado, que no final de 2015 ajuizou cerca de 20 ações contra protestos do fisco, aponta que a linha de argumentação mais promissora é no sentido de que o protesto pode inviabilizar a empresa e resultar em demissões. "Não apenas alegamos que o protesto poderia gerar desemprego, mas começamos a juntar provas disso", conta.

Ele aponta que o ato anexar diversos documentos comprovando a situação ruim da empresa surte efeito. Num dos casos, o desembargador Oscild de Lima Júnior, da 11ª Câmara de Direito Público, "deferiu o efeito suspensivo pretendido". Tal decisão, segundo Silva, garante inclusive bloqueio a futuros protestos. "Em vez de aguardar novo protesto, fizemos já o pedido em única ação", revela.