A falta de clareza nas regras sobre o uso de créditos de ICMS gerados na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte estabelecidas no Convênio ICMS nº 178, do Confaz, e na nova Lei Complementar (LC) 204, têm gerado insegurança jurídica entre as empresas do varejo, as mais afetadas pelo tema.

A LC, publicada no final de dezembro, traz as normas gerais relativas às operações de transferência de mercadorias nessas situações - antecipadas pelo Convênio ICMS 178/23 e em cumprimento à decisão do STF (Supremo Tribunal Federal) que julgou inconstitucional a incidência do imposto nessas operações -, mas não traz a obrigatoriedade explícita da transferência de créditos para o Estado de destino dos produtos.

Pelas regras do Convênio, a transferência de créditos será feita por meio da emissão de nota fiscal pelo remetente da mercadoria, como se fosse uma operação normal, mas sem a incidência do imposto, pois não há mais fato gerador, conforme decidiu o STF.

De acordo com o tributarista Maicow Fernandes, do escritório Brasil Salomão, as transferências deverão ser realizadas, por operação, com a indicação do valor do crédito a ser transferido, no campo de destaque do imposto na respectiva nota fiscal.

O estabelecimento remetente deve lançar o valor a ser transferido, a débito, mediante o registro do documento no “Livro Registro de Saídas”, ao passo que o destinatário deverá lançá-lo a crédito, no “Livro Registro de Entradas”.

O tributarista ressalta, entretanto, que boa parte dos Estados ainda não internalizaram em suas legislações locais os comandos trazidos pelas normas, o que também gera insegurança.

“Além disso, tanto os convênios do Confaz (até agora três sobre o assunto), como a LC 204, deixaram lacunas que deverão ser preenchidas por novos convênios ou até mesmo por meio de uma nova lei complementar, a fim de que os contribuintes tenham o mínimo de segurança jurídica nas transferências”, explica.

Dentre os Estados que já ajustaram suas legislações ao Convênio nº 178 estão Alagoas, Espírito Santo, Mato Grosso do Sul, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul e São Paulo.

Na visão de Fernandes, os contribuintes desses Estados passam a ficar sujeitos às regras estabelecidas pelo Confaz. Mas a publicação da LC abre brechas para uma discussão judicial entre os contribuintes que não quiserem realizar a transferências dos créditos para o Estado de destino.

Um dos riscos para os contribuintes que optarem em seguir as regras do Convênio é o Estado de destino não aceitar o uso integral dos créditos nas operações, sobretudo aqueles que oferecem algum incentivo fiscal.

Pela interpretação de Regis Trigo, tributarista do Hondatar, embora a LC tenha sido publicada depois do Convênio nº 178 e seja hierarquicamente superior, as legislações se complementam, ou seja, as duas regras são conciliáveis.

“O fato é que os contribuintes estão sem saber sobre qual das legislações seguir e ainda pairam dúvidas sobre a interpretação dos Estados em relação à LC”, explica.

Segundo o tributarista, os Estados parecem ter reconhecido a confusão gerada pelas duas legislações. Tanto que, no final de dezembro, foi editado o Convênio nº 228 do Confaz.

Pelo texto, entre 1º de janeiro de 2024 e 30 de abril, os contribuintes estão autorizados a transferir os créditos de acordo com as leis de cada Estado, ou seja, como ocorre atualmente.

“Esse convênio vai solucionar o problema provisoriamente. É o prazo estabelecido pelos Estados até que modifiquem seus procedimentos internos para se adequarem às novas regras ou o Confaz resolva a questão de forma definitiva”, afirma.