Embora pouco divulgada e mesmo comentada, a Nota Técnica MTB 303/2017 da Secretaria de Inspeção do Ministério do Trabalho vem repercutindo de forma negativa no meio empresarial.

Como é cediço, a Reforma Trabalhista trouxe consideráveis mudanças no dia a dia das empresas e na liberdade do pacto contratual e de negociação entre empresas e sindicato, bem como entre empregador e empregado.

Tais mudanças, de acordo com a Lei 13.467/2017 e da MP 808/2017, passaram a valer a partir de 11.11.2017, o que deixou muitos empresários na expectativa de que nas fiscalizações feitas pelo Ministério do Trabalho a partir da citada data, todos os fatos ocorridos na empresa já seriam analisados com base nas novas regras.

Entretanto, a Nota Técnica MTB 303/2017, que visa estabelecer os parâmetros aos fiscais do trabalho quando da aplicação temporal da norma, trouxe a seguinte orientação:

a) Os fatos ocorridos antes do dia 11.11.2017 deverão ser analisados e sujeitados às regras da norma anterior à Reforma Trabalhista;

b) Os fatos ocorridos a partir do dia 11.11.2017 deverão ser analisados e sujeitados às novas regras estabelecidas pela Reforma Trabalhista.

Nota: Tal orientação independe da data em que a fiscalização for efetuada, ou seja, ainda que a fiscalização ocorra em 2018 (em diante), os fatos devem ser analisados de acordo com a norma vigente à época do fato gerador.

Significa dizer que se uma fiscalização realizada em fevereiro/2018 constatar que antes da data citada na alínea “a” acima a empresa mantinha acordo de banco de horas sem a negociação coletiva com o sindicato da categoria, a empresa estará sujeita a ser multada, uma vez que o pacto individual ou coletivo de banco de horas, sem a anuência do sindicato, só passou a ser válido a partir da Reforma Trabalhista.

Da mesma forma poderá ser considerado descaracterizado o acordo de compensação de jornada se o fiscal do trabalho constatar, que antes do dia 11.11.2017, havia a prestação de horas extras habituais por parte do empregado, já que a não descaracterização do acordo de compensação de jornada (ainda que haja prestação de horas extras habituais) só passou a ser válido a partir da inclusão do § único do art. 59-B da CLT.

O empregador também estará sujeito ao pagamento de horas extras se for constatado que, antes da entrada em vigor da Reforma Trabalhista, o empregado ultrapassava a jornada de trabalho em função de horas in itinere, já que tais horas só deixaram de ser computadas a partir da entrada em vigor da Lei 13.467/2017 (11.11.2017).

Tais entendimentos estão consubstanciados no item 2.1 da referida nota técnica (Da aplicação da Reforma Trabalhista aos contratos de trabalho vigentes -fatos geradores anteriores e posteriores), sendo conclusiva no seguinte sentido:

a) Para os contratos de trabalho vigentes, a Reforma Trabalhista deve ser aplicada com efeitos ex nunc, isto é, a partir do momento de sua entrada em vigor em diante, sem efeitos retroativos e com respeito aos atos jurídicos praticados na vigência dos dispositivos revogados.

b) Para condutas típicas e ilícitas praticadas antes do início da vigência da Reforma Trabalhista e que porventura deixaram de ser consideradas infração legal, permanecem puníveis todas as violações perpetradas, inclusive aquelas que venham a ser verificadas em ação fiscal ocorrida em momento posterior à entrada em vigor da Lei 13.467/2017, desde que os respectivos autos de infração se refiram, de forma clara, a fatos geradores de obrigações constantes do diploma normativo anterior à Reforma, respeitado o prazo prescricional de cinco anos.

Consta da nota, ainda, que a previsão constitucional da aplicação retroativa da lei penal mais benéfica não se aplica em matéria de Direito Administrativo sancionador, uma vez que o Direito Penal tutela bem jurídico diverso (como o da liberdade), enquanto as sanções administrativas atingem a esfera patrimonial da empresa, porquanto a aplicação retroativa da lei mais benéfica às empresas (Reforma Trabalhista) não deve ser aplicada.

Portanto, de acordo com a nota os auditores fiscais do trabalho deverão aplicar as sansões cabíveis (se comprovada o descumprimento) de acordo com o tempo do fato gerador da obrigação que descumpriu a lei que estava em vigor no momento em que ocorreu o fato, se antes ou depois da Reforma Trabalhista, ainda que a inspeção seja feita em momento posterior à validade da nova norma.