As discussões do direito das sociedades dizem respeito, basicamente, a três categorias de sujeitos: sócios, administradores e credores. Em muitos casos, os papéis coincidem: sócios e administradores são frequentemente credores, sem falar do caso de sócios-administradores. A estruturação do direito societário, no entanto, baseia-se quase sempre neste tripé.

Desses três grupos, os credores, externos à sociedade, são teoricamente os mais frágeis. Na prática isso pode ser diferente. Basta ver o poder que bancos exercem por meio de contratos, obtendo acesso a uma série de informações e interferindo em decisões internas. Fato é que credores – genericamente tomados – se encontram em uma situação delicada. Quando a empresa é solvente, não chega a ser um problema. Havendo liquidez, não há nada distinto, nessa relação, do que seria uma entre credor e devedor pessoa física. O problema surge quando a empresa está em crise. Quando não há recursos para pagar a todos, passa a haver uma disputa pelos ativos. Essa disputa dá-se entre credores, mas também entre esses e os sócios, que também querem receber o retorno pelos seus investimentos e têm acesso mais imediato a esse patrimônio.

O direito brasileiro resolve o conflito em regra por uma solução drástica: entende que sócios têm uma proximidade maior com a sociedade devedora e estabelece uma responsabilidade desses pelas dívidas sociais. Com relação a alguns tipos de dívidas, isso ocorre sem que sequer seja apurado se os sócios agiram com culpa ou dolo: é o caso de dívidas trabalhistas, fiscais e da seguridade social. Mesmo com relação às demais obrigações, as exigências para a aplicação da chamada desconsideração da pessoa jurídica são baixas. A aplicação da desconsideração é tema de debate em muitos países. É frequente que haja uma preocupação em limitá-la, preservando a regra da irresponsabilidade dos sócios por dívidas sociais. No Brasil, onde se adotou uma das várias possibilidades de regramento da matéria, vinculando sua aplicação a um conceito não claramente definido de “abuso da personalidade jurídica”, é comum que tribunais entendam que o simples não pagamento de dívidas da sociedade deflagra a responsabilização dos sócios, independentemente de seu perfil.

É possível perguntar se há razão para falar em responsabilidade limitada dos sócios e defender sua manutenção. Há quem defenda que sócios deveriam responder pelo menos pelas dívidas dos chamados credores não-negociais, aqueles cujo crédito não deriva de uma relação contratual (acidentes de trabalho, por exemplo). Há uma série de argumentos, inclusive de ordem econômica, que justificam essa limitação. O estímulo ao investimento é o maior deles: o risco é limitado ao que se aplicou, mas não deveria abranger o restante do patrimônio.

Se há um valor na proteção do sócio, esse deveria ser compreendido de maneira mais clara pelo Judiciário. Mas a legislação vigente, na qual se baseiam os tribunais, também precisaria resolver o conflito entre os grupos mencionados. A chamada teoria da agência, que trata dos conflitos entre um principal (o investidor – sócio ou credor) e um agente (quem administra o investimento – o administrador ou eventualmente o sócio) estabelece que é mais fácil resolve-lo quando aproximam-se os interesses dos sujeitos. Entre sócios e credores, o conflito em tempos de crise é intrínseco. Entre credores e administradores, pode não ser.

Administradores são agentes dos sócios, mas também o são dos credores, pois gerem recursos de ambos os grupos. O direito brasileiro se preocupou em vinculá-los aos interesses do sócio majoritário. Isso tem raízes históricas, relacionadas à formação de capital, concentrada, das sociedades brasileiras. É sobre o majoritário que se concentra o foco de atenções, a ponto de lhe ser destinada uma disciplina especial e imputada responsabilidade específica. Administradores são vistos, nessa ótica, como representantes de seus interesses. Por isso, o direito brasileiro condiciona o requerimento de falência ou recuperação judicial à aprovação dos sócios (logo eles que, no momento da crise, já perderam o seu próprio investimento e passam a operar exclusivamente com recursos de terceiros). Trata-se de um caso raro, em termos comparados, de redução de competências daqueles que, à frente dos negócios, são os mais aptos a verificar o momento em que se deve passar da chamada corporate governance para a bankruptcy governance. Da mesma forma chama a atenção o fato de não haver hipóteses específicas de responsabilização dos administradores na lei de falências, sendo necessário aplicar regras gerais do direito civil.

A discussão sobre a introdução de um novo Código Comercial poderia ensejar, em um debate mais amplo, uma reorientação das relações, com o correspondente fortalecimento dos poderes e responsabilidades do administrador, sobretudo em tempos de crise. Isso reduziria, ao menos em parte, o ímpeto da jurisprudência em buscar responsabilizar sócios que muitas vezes não têm relação nenhuma com a atividade em si e permitiria concentrar nos administradores um controle que, cada vez mais, faz-se necessário sobre corporações.