Elaborado em 06/2011

Tornou-se praxe os auditores fiscais da RFB determinarem aos Bancos que informe a movimentação financeira de seus clientes, quando interessa ao fisco promover fiscalização sobre contribuintes Pessoas Físicas sem, contudo, autorização judicial para a quebra do sigilo bancário.

Entretanto, o Plenário do egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, apreciando matéria versando sobre QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO (1), decidiu pela NECESSIDADE de autorização judicial para tal procedimento, sob a alegação de que “Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal — parte na relação jurídico-tributária — o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte”.

Na verdade, a tributação oriunda da quebra do sigilo bancário nada mais é do que tributação por presunção júris tantum, que por ser relativa poderá ser objeto de prova em contrário, pelos contribuintes objeto das autuações fiscais nela baseadas.

A melhor DOUTRINA jurídica assim posicionou a respeito de PRESUNÇÕES NO DIREITO BRASILEIRO, para fins de tributação (2):

a)        GILBERTO ULHOA CANTO, diz que:

“…. o que a norma tenta fazer e firmar presunção legal de que o fato gerador definido no CTN se verificou; a esse fato gerador não é a existência de diferença na determinação do resultado….

….A tipicidade de tributação consiste justamente na escrita observância das normas legais que definem e qualificam a espécie tributária de que se trate. Na medida em que os atributos qualificados da espécie tributária dependem da sua descrição, todos os elementos que a integram podem assumir importância fundamental para que em cada caso concreto se identifiquem o pressuposto fato e a sua configuração legal como hipótese de incidência.”

b)        RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, na mesma obra afirma:

“….as presunções do homem e os meros indícios, pôr si sós, não são suficiente para fundamentar os lançamentos tributários;

- as ficções jurídicas e presunções legais absolutas são injurídicas para definir fato gerador ou sua ocorrência.”

Ainda cita alguns arestos, para ilustrar:

“Indício ou presunção não podem, pôr si, caracterizar o crédito tributário.”

(2º CC/MF, Acórdão nº. 51.841).

“Provas somente indiciárias não são base suficiente para a tributação.”

(1º CC/MF, 1ª Câmara, Acórdão nº. 68.574).

“Processo Fiscal. Não pode ser instaurado com base em mera presunção. Segurança concedida.”

(TFR, 2ª Turma, MS. 75.335).

“Qualquer lançamento ou multa, com fundamento apenas em dívida ou suspeitação, é ilegal, pois não pode presumir a fraude – que necessariamente, deverá ser demonstrada.”

(TFR, Ap. Cível 24.555).

A tributação pelo IRPF com base exclusiva na quebra do sigilo bancário também pode ser refutada, uma vez que os fatos apurados pela prova emprestada não passa de INDÍCIO, e a melhor doutrina, também, afirma que não se pode tributar pôr INDÍCIO.

Veja-se o que nos diz AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, sobre INDÍCIO (3):

INDÍCIO. Do lat. indiciu. S.M. 1 – Sinal. Vestígio. Indicação. 2 – Jur. Circunstância conhecida e provada que, relacionando-se com determinado fato, autoriza – pôr indução – concluir-se a existência de outra (s) circunstância (s); Prova circunstancial; (Cf. indício, do v. indiciar, e presunção).

O saudoso A. LOPES SÁ (4), consagrado AUTOR, do alto de seus mais de 178 livros editados, e mais de 20.000 artigos técnicos contábeis publicados na Imprensa Mundial, asseverou que:

“INDÍCIO É APENAS UMA INDICAÇÃO DE UM POSSÍVEL ACONTECIMENTO E NADA MAIS DO QUE ISTO”.

Outros consagrados autores, na mesma coletânea sobre PRESUÇÕES NO DIREITO TRIBUTÁRIO (2), opinaram sobre indícios, para fins tributários, verbis:

a)        GILBERTO ULHOA CANTO, op. cit., pg. 07, nos afirma que:

“Os indícios nada têm a ver com as ficções. São sinais sistemáticos, servem, ao apreciador ou intérprete, de ponte lógica entre diversos fatos indubitáveis e a conclusão que se desconhece, mas, com base neles se pode adotar. Parecem-se, de certo modo, com as presunções humanas relativas”.

b) GUSTAVO MIGUEZ DE MELO, “in” op. citada, págs. 7/8, cita:

“PONTES MIRANDA. “Indício é o fato ou parte certo, que se liga a outro que se tem a provar, ou a fato que provado dá ao indício valor relevante na convicção do Juiz como homem”.

Acrescentando:

“…o chamado começo de prova pôr escrito é o indício”.

PONTES MIRANDA mostra, segundo o autor acima, que “indício não configura prova, pois podem haver muitos indícios, e não bastar o conjunto deles, ainda que concordantes”.

c)         AIRES F. BARRETO e CLÉBER GIARDINO, “in” op. citada, pgs. 203/204, afirmam:

“Pertinem os indícios, ao grupo das presunções “pouco prováveis”, carecedores que são os adiantamentos inafastáveis de evidência subsidiária. Com isso se quer significar que “indício” não equivale à prova e simples início de prova, exigente de corrobação que possa induzir verossimilhança aos fatos (pouco prováveis) inferiores a partir da sua utilização (dos indícios)”.

d) HUGO DE BRITO MACHADO, “in” op. citada, pgs. 254/255, cita:

MOACIR AMARAL SANTOS… conclui que a teoria dominante esclarece perfeitamente o assunto, e ensina com a precisão e a clareza sempre presentes em suas lições sempre inovando a palavra de doutrinadores os mais autorizados:

“INDÍCIO é o fato conhecido do qual se parte para o desconhecido em que se funda o raciocínio ao Juiz para chegar ao fato desconhecido, indica o fato provando não o representam, nele se assenta o raciocínio que conduz ao fato pôr provar.

e)        RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, “in” op. citada, pg. 311, afirma que:

“Os indícios são meros sinais de fatos cuja existência se quer determinar, funcionando como premissas da conclusão que se deseja atingir. Sob certo aspecto coincidem, com as presunções do homem”.

f) JOSÉ EDUARDO S. MELLO, da mesma obra, pág. 338, nos ensina que:

“INDÍCIO é uma circunstância conhecida, um meio, dado ou elemento que, tendo relação com o fato, constitue caminho para a apuração da verdade.

Têm-se salientado que essas circunstâncias indiciárias devem ser graves (verossímeis), precisas (determinadas), definidas e concordantes (relação da interdependência entre os indícios e os fatos a provar).

Trata-se de provas conciliáveis ou conexas para-se evidenciar o fato que se demonstrar, representando verdadeiros juízos do valor”.

Finalizando, afirma que……os indícios constituem em meros dados que podem compor ou integrar uma presunção, sem jamais corporificar ema norma.

g)        YONNE DOLACIO DE OLIVEIRA, “in” op. citada, pgs. 372/375, diz que:

“Quanto aos indícios, há quem as identifiquem com a presunção o seu efeito. Porém, no nosso entender, a diferença é bem exposta pôr LARENE Na sua análise os indícios são circunstanciais é acontecimentos que sem fazer parte do fato a julgar permitem um raciocínio sobre um acontecimento que pertence ao fato. Porém com sublinha, raras vezes é possível um raciocínio seguro e o julgador é obrigado a se contentar com uma determinada suposição com uma probabilidade muito alta que, freqüentemente, só é através das concorrências de vários indícios, probabilidade essa que não é uma certeza objetiva induvidável.

Porém, dada a força, a extensão dessa probabilidade, o Juiz poderá criar a certeza subjetiva, sua convicção, com base em seu discernimento, experiência e ponderação”.

h) ANTÔNIO M. GONÇALEZ e VITTORIO CASSONE, mesma obra, pág. 453, concluem que:

“Indício vem do verbo ‘indiciare’. É um ponto conhecido, uma baliza que parece poder conduzir à descoberta do que é ignorado. São inúteis os indícios, tomados um a um: Nada provam pôr si.

O tema – QUEBRA DE SIGILO FISCAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ainda carece de posicionamento definitivo pela Excelsa Corte, porém, já teve Repercussão Geral reconhecida pelo STF, e a ministra Cármen Lúcia afirmou categoricamente que não cabe mais discussão sobre o assunto, em decisão monocrática publicada em março de 2011 (5).

Anteriormente, O extingo TFR (hoje STJ), já decidira (6) ser “ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários”.

Concluindo, tanto a melhor Doutrina como a Máxima Corte, encorajam os Contribuintes que foram premiados com Autos de Infração fundamentados exclusivamente na Quebra de Sigilo Bancário, sem autorização judicial, a continuar lutando pelos seus direitos constitucionais garantidos pela Carta de 1988, tanto na esfera administrativa (defesas junto às Delegacias de Julgamentos da RFB, recursos voluntários junto ao CARF) como na judicial, uma vez que as decisões da Máxima Corte, com status de Repercussão Geral, certamente beneficiarão a todos os contribuintes que estão sendo vítimas da voracidade fiscal desenfreada do Executivo Federal.

NOTAS:

(1)       RE 389.808

(2)       PRESUÇÕES NO DIREITO TROBITÁRIO, editora Resenha Tributária, Caderno de Estudos Tributários, volume 9, 1.984:

(3) NOVO DICIONÁRIO AURÉLIO, 2ª Edição, Nova Fronteira,

(4) “in” Informativo “IOB”, ed. abril/84, pg. 373.

(5) Recurso Extraordinário 387.604.

(6) SUMULA nº. 182, do ex-TFR.

Roberto Rodrigues de Morais

Especialista em Direito Tributário.

Ex-Consultor da COAD

Autor do Livro on-line REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS [email protected]