O STF noticiou que seus ministros devem julgar até o final do ano o mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18) que trata da permanência dos valores pagos a título de ICMS na base de cálculo do COFINS.

A disputa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS foi considerada de “repercussão geral” pelo STF, podendo ser objeto de Súmula Vinculante. Nesse caso, o Judiciário e a Receita Federal ficariam obrigados a seguir o novo entendimento da futura súmula sobre a Exclusão do ICMS da Base de Cálculo da COFINS.

Tudo leva a crer que desta vez teremos o esperado julgamento do Plenário da Excelsa Corte, após vários adiamentos provocados por lobby do Governo, visando ganhar com a prescrição das parcelas pagas indevidamente pelos contribuintes que ainda não acionaram o Judiciário.

ENTENDA O CASO:

No RE n. 240.785-2/MG, cujo julgamento do recurso se arrasta desde 1999, da Relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, em fase de julgamento pelo STF, já existe maioria formada de votos 6 (seis) a 1 (um), quanto a não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.

Quando do pedido de Vista, em Sessão Plenária de 24/08/2006, estava assim a DECISÃO:

“O TRIBUNAL, POR MAIORIA, CONHECEU DO RECURSO, VENCIDOS A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA E O SENHOR MINISTRO EROS GRAU. NO MÉRITO, APÓS OS VOTOS DOS SENHORES MINISTROS MARCO AURÉLIO (RELATOR), CÁRMEN LÚCIA, RICARDO LEWANDOWSKI, CARLOS BRITTO, CEZAR PELUSO E SEPÚLVEDA PERTENCE, DANDO PROVIMENTO AO RECURSO, E DO VOTO DO SENHOR MINISTRO EROS GRAU, NEGANDO-O, PEDIU VISTA DOS AUTOS O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, OS SENHORES MINISTROS CELSO DE MELLO E JOAQUIM BARBOSA. FALARAM, PELA RECORRENTE, O PROFESSOR ROQUE ANTÔNIO CARRAZA E, PELA RECORRIDA, O DR. FABRÍCIO DA SOLLER, PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. PRESIDÊNCIA DA SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE. PLENÁRIO, 24.08.2006”.

Faltam votar os Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Celso Mello e Ellen Gracie. Portanto, a causa está praticamente perdida pelo Governo,

Pela razão acima foi ajuizada a ADC 18, visando reverter o caso. A não ser que algum dos Ministros que já votaram mude de entendimento, o que, segundo a Agência Estado, não há na história do STF caso de mudança de voto, os contribuintes podem continuar com expectativa de vitória no STF.

Para fortalecer seu Loby junto ao STF o Governo central conseguiu trazer os Governos Estaduais para a lide (embora não tenham interesse direto no caso). No dia do julgamento, com certeza, haverá verdadeira “tropa de choque” de Procuradores Estaduais fazendo a pressão psicológica sobre os Ministros presentes no Plenário.

A demora do julgamento já trouxe prejuízo aos contribuintes que ainda não ajuizaram ações visando obter exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, uma vez que faz exatamente 48 meses que o julgamento estava 6 x 1 contrário ao Governo quando um pedido de vista interrompeu a Sessão do STF.

O LOBBY DO GOVERNO PARA MUDANÇA DE VOTO DOS MINISTROS:

Repercutiu negativamente na opinião pública. Algumas manchetes do feito do Executivo:

“JULGAMENTO DO ICMS: MANTEGA VAI AO STF PARA TENTAR EVITAR PREJUÍZO. E A JUSTIÇA VAI CEDER?” (Legis Consultor).

“Audiências privadas com ministros em continuação a uma romaria destinada a convencer o plenário da Corte” audiências privadas com os ministros Joaquim Barbosa (ainda não votou) e Ayres Brito.

“Corpo-a-corpo no Supremo”. A tropa de defesa do governo se reuniu com quatro ministros do Supremo Tribunal Federal, para tratar dos prejuízos aos cofres públicos se for derrubada a incidência do ICMS na base de cálculo da COFINS. Os departamentos jurídicos das empresas e o governo aguardam ansiosamente um posicionamento do STF sobre a questão (Blog de Débora Pinho, portal Exame).

E o contraditório, onde fica? Se o STF recebe Ministros do Governo deveria receber os Procuradores das Empresas e das Confederações e Federações que representam os interesses dos empresários.

Sobre a BASE DE CÁLCULO do ICMS vemos os seguintes os processos aguardando pauta:

RE 240785  (relator: MIN. MARCO AURÉLIO – distribuído em 17/11/1998 – quase 12 anos)

ADC 18  (relator: MIN. MENEZES DIREITO), e

RE 570203  (relator: MIN. GILMAR MENDES).

A sociedade condena a atuação de lobistas no Congresso Nacional, mas é o Governo o MAIOR de todos os lobistas, atuado nos outros dois Poderes Constitucionais.

A DEMORA DE UM JULGAMENTO paralisado em 6 x 1: Nesse tempo transcorrido entre a Plenária de 24/08/2006 até o julgamento ainda pendente um dos Ministros (que já votou) se aposentou e foi substituído pelo Ministro Menezes Direito, que faleceu e foi substituído por Dias Toffoli.  Enquanto Presidente da República continuar nomeando Ministro do STF sempre ficará a dúvida da independência dos Ministros, por ele nomeados, quando julgarem causas do Governo.

PORQUE EXCLUIR O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS?

A questão é de fácil entendimento: Já que o ICMS, como tributo estadual, é considerado despesa do sujeito passivo da COFINS e, concomitantemente, receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta COFINS e do PIS. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Neste caso, o contribuinte, ao arcar com a obrigação tributária em comento, suporta uma carga tributária além do que está legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e aquém do que permite a Constituição Federal.

Ora, “se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além do que permite a Constituição Federal.” (Palavras da Des. Relatora do AMS. nº. 2007.38.03.002648-0, decisão em 13-11-2007, TRF-1ª Região).

O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS se aplica ao PIS e, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo das duas contribuições, pois referidos impostos correspondem as despesas do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receitas das empresas; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS.

Como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois pertence ao ente tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo: Apenas o retém na fonte (idêntico ao IRF dos assalariados, etc.. ).

Veja-se que os TRIBUNAIS SUPERIORES vêm, de há muito, depurando base de cálculo dos tributos.

Nesse sentido o TRF-1ª Região julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. “O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde a despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS.” (AG 2007.01.00.010340-9/DF). Assim como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor, as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo.

Há uma tendência, tanto nos TRIBUNAIS REGINAIS FEDERAIS como no STJ e no STF, de enxugar a base de cálculo dos tributos, de valores que não representa faturamento dos Contribuintes.

CONCLUSÃO:

Acreditamos que continua viável a impetração de mandado de segurança pelos contribuintes do ICMS, com o objetivo de ver reconhecido o direito de exclusão, da base de cálculo da COFINS e Pis, como também de continuarem pleiteando a repetição/compensação dos valores relativos ao referido imposto Estadual, sem prejuízo da dos valores indevidamente pagos à União a título das contribuições da COFINS e do PIS.

A questão está posta. Resta aos contribuintes, tão sacrificados com o sempre crescente aumento da carga tributária, esperar que os Ministros da Excelsa Corte ajam com a ética e moral, escolhendo como entrar para a história: Seguindo na trilha de Joaquim José da Silva Xavier e não na de Joaquim Silvério dos Reis, o traidor.

Roberto Rodrigues de Morais

Especialista em Direito Tributário.

Ex-Consultor da COAD

Autor do Livro on-line REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS.

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